PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício para ambos os autores na data do requerimento administrativo (02/09/2004), observada a prescrição quinquenal, bem como determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Jeanny Rose Manccini de Oliveira e João Vítor Oliveira Marques em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Joaquim Marques, indeferida administrativamente por ausência de qualidade de segurado do de cujus.

Buscam os autores o reconhecimento da relação de dependência em relação ao de cujus, respectivamente na qualidade de mãe e filho do instituidor, bem como a condenação do INSS ao pagamento das diferenças decorrentes desde a DER (01/09/2004), respeitado o lapso prescricional.

A sentença do evento 96 condenou o INSS a conceder o benefício à autora Jenny desde a DER e desde a data do óbito para o autor João Vítor e a suportar honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, reconhecendo a incidência do reexame necessário.

O INSS apelou alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, uma vez que o de cujus contribuíra para regime próprio, extinguindo-se sua qualidade de segurado a partir do final do período de graça contado desde a última contribuição vertida para o regime geral de previdência. No mérito, levantou prejudicial de prescrição do direito em relação ao filho menor de idade, uma vez que este era maior de 16 anos na data do ajuizamento da demanda. Defendeu, ainda, a falta da comprovação da qualidade de segurado do de cujus e ausência de condição de dependente da autora.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

A alegação de do INSS de que não detém a legitimidade para figurar no pólo passivo sustenta-se na ausência de contribuição do de cujus para o RGPS, ou seja, confunde-se com a alegação de mérito da demanda que justamente discute a qualidade de segurado do de cujus, motivo pelo qual adentrarei no exame juntamente com o mérito.

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 01/09/2004 (evento 3, PROCADM3), e a ação sido ajuizada em 30/04/2010, restam prescritas as parcelas anteriores a 30/04/2005, em relação à autora Jeanny Rose Manccini de Oliveira.

Em relação ao autor João Vítor Oliveira Marques levanta o INSS preliminar em que defende a incidência da prescrição.

Registro ser pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava ao autor até 30/10/2009, data em que completou 16 anos de idade).

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo prescricional passa a fluir.

Assim sendo, plenamente incidente a regra prescricional no caso, uma vez que no momento da propositura da demanda o autora já possuía 17 anos, não estando impedida, em razão da incapacidade absoluta, de requerer o benefício.

Deste modo, acolho a preliminar manejada para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 30/04/2005 em relação ao autor João Vítor.

 

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 02/05/2000 (evento 1, PROC2), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

 

Alega o INSS que a última contribuição foi vertida em 12/1990, sendo aplicável tão-somente o inciso II do art. 15 supra descrito, a levar a qualidade de segurado do de cujus a 01/1992, no caso, aplicando-se o §4º do art. 15 da Lei 8.213/91, 15/02/1992.

 

O de cujus passou a exercer a atividade de Assessor Técnico de Gabinete na Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro a partir de 30/04/1998 (evento 1, NFISCAL7) até a data de seu óbito.

A parte autora buscou junto ao IPERJ a concessão do benefício pensão por morte, o que lhe foi negado em razão da aplicação das disposições da Emenda Constitucional nº 20/1998, ainda que o de cujus tivesse contribuído para a Rio Previdência autorizado por decisão liminar em Mandado de Segurança nº 990014476-1, por entender o referido órgão que se deveria aplicar o Regime Geral de Previdência Social - RGPS ao falecido servidor que ocupara Cargo em Comissão (evento 66, PROCADM5).

A Ementa Constitucional 20/98 alterou o art. 40, §13 da Constituição Federal determinando a filiação obrigatória dos servidores sem vínculo efetivo ao RGPS. Dessa forma, o de cujus, ao ser excluído do regime previdenciário próprio pela Lei Estadual nº 3.189/99, que excluiu do regime próprio os ocupantes de cargos em comissão, tornou-se automaticamente filiado ao RGPS, na condição de segurado obrigatório. Assim, o ex-segurado, que ocupou cargo em comissão na ALERJ até 2.5.2000, ainda mantinha a qualidade de segurado na data do óbito, ocorrido em 2.10.2000, a teor do art. 15, II, da Lei 8.213/91, de forma que seus dependentes fazem jus à concessão do benefício de pensão por morte.

Indico, ainda, que o de cujus recolhera contribuições previdenciárias ao Rio Previdência, o que foi reconhecido administrativamente e se pode observar pelos descontos referentes à rubrica IPERJ, nos contracheques anexados à petição inicial (evento 1, CHEQ6), o que não impede o direito dos autores, e se há de resolver pela compensação financeira, nos termos do art. 201, §9º (anteriormente 202, §2º) da CF, art. 94 da Lei 8.213/91 e Lei 9.796/99.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

A parte autora produziu prova oral, tendo sido anexados os termos respectivos ao evento 60.

Em seu depoimento pessoal, a autora declara que conheceu o falecido em 1987 e que no mesmo ano se casaram no religioso, tendo firmado contrato de casamento e se mudado para o Rio de Janeiro, onde tiveram um filho, nascido em 1993. Ainda, indicou que exercia atividade laborativa no Rio de Janeiro e que após o óbito foi morar com a mãe do de cujus, devido Às circunstâncias traumáticas do óbito do autor. Informou que atualmente suporta as despesas atuais da casa, uma vez que ora ocupa um cargo em comissão na Prefeitura de Curitiba e que antes do óbito era o Joaquim que sustentava a casa.

A Sra. Célia Braga Figueiredo Faysano declarou que conheceu a autora em 1983/1984, que trabalhavam juntas na Prefeitura e que, ao que sabe a autora conheceu o Joaquim em 1985, que conheceu o de cujus, e que autora foi morar no Rio, que não os visitou naquela cidade, nem foi visitada no período, sabendo da autora através de uma amiga em comum. Que soube que o Sr. Joaquim faleceu bastante depois do óbito e que, ao que sabe, permaneceram juntos até o falecimento, que depois que ela voltou a Curitiba, houve tentativa de fazê-la voltar ao trabalho e que a autora passou dificuldades depois que retornou a Curitiba, pois voltou a morar com o pai e a irmã, que passavam dificuldades. Informou, ainda, que hoje ela mantém a casa sozinha, morando com o filho.

No que se refere à prova testemunhal produzida, portanto, entendo que corrobora a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através de documentos. Observa-se que a autora apresenta contrato de sociedade conjugal (evento 1, CERTCAS3) e certidão de casamento religioso expedida pela Paróquia Cristo Rei da Arquidiocese de Curitiba (evento 1, CERTCAS3), datadas respectivamente de 01/08/1988 e 19/09/1988, tendo sido lavrada a ata do casamento em 01/10/1988 (evento 1, CERTCAS4).

A autora ainda apresenta as carteiras de sócio do falecido e da autora e de pagamento de mensalidade no Tijuca Tênis Clube, esta última datada de 12/04/2000 (evento 1, CHEQ6), nota fiscal de serviços funerários datada de 03/05/2000, em nome da autora (evento 1, NFISCAL7), compromisso de inventariante passado em nome da autora em relação aos bens deixados pelo de cujus, datado de 01/03/2002 (evento 1, NFISCAL7).

Observa-se, deste modo, que a convivência dos autores, era pública e notória, o que é comprovado tanto pela prova testemunhal quanto pela prova documental apresentada.

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença para determinar ao INSS que concedeu a pensão por morte à requerente.

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (01/09/2004), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal, explanada no tópico próprio, supra.

Adiciono, apenas que, ao completar o autor João Vítor a idade de 16 anos passou a correr o prazo quinquenal para a contagem da prescrição bem como o prazo de trinta dias do art. 74, inc. II, da LBPS. Ou seja, este deveria ter formulado o pedido em seu nome até 30/11/2009 para fazer jus ao benefício desde a data do óbito de seu genitor.

Ademais, o pedido limita-se a fixar o termo inicial do benefício na DER, não se podendo retroagir em respeito ao princípio da demanda incidente.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício para ambos os autores na data do requerimento administrativo (02/09/2004), observada a prescrição quinquenal, bem como determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 377, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA FIXAR O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO PARA AMBOS OS AUTORES NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (02/09/2004), OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, BEM COMO DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.