PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 631240. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. CONDIÇÃO DE...

3. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 11/12/2015 na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 16/04/2005 em relação ao autor Adão Carvalho Rodrigues, 05/01/2006 em relação a Gelson Carvalho Rodrigues de 05/01/2006 a 24/02/2007 e em relação a Nilson Carvalho Rodrigues de 05/01/2006 a 03/01/2012, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora nos termos da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas por metade e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das prestações vencidas na data da sentença.

 

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte deixou de se manifestar.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

 

O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

 

 

E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

 

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:

 

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;

 

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

 

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo Juiz.

 

No precedente, restou definido, por fim, que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."

 

No caso dos autos, impõe-se aplicar a fórmula de transição, visto que a ação foi ajuizada antes do julgamento da repercussão geral (03/09/2014), inexiste prévio requerimento administrativo e o INSS apresentou contestação de mérito, a ensejar o reconhecimento da presença do interesse de agir dos autores.

 

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 16/04/2010 (fl. 13), e a ação sido ajuizada em 05/01/2011, requerendo o pagamento de parcelas devidas desde a data do óbito 21/12/1995 (fl. 12) restam prescritas as parcelas anteriores a competência de abril de 2005.

 

Isto se dá diante da suspensão do prazo prescricional operada pela formalização do pedido administrativo, a teor do art. 4º do Decreto n. 20.910/32:

 

 

Portanto, na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, excluindo-se o período de tramitação do processo administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: STJ, AgRg no REsp n. 802469-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30-10-2006; STJ, REsp n. 336282/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 05-05-2003;STJ, REsp n. 294032/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26-03-2001, e TRF 4ª Região, AC n. 2004.70.01.000015-6/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 16-11-2005.

 

No caso dos autos observa-se que não se comprovou a notificação do segurado acerca do indeferimento do pedido e, assim sendo, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional deve ser a da data o do requerimento administrativo, em relação ao autor Adão Carvalho Rodrigues.

 

Quanto aos autores menores, filio-me ao entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a expressão "pensionista menor" se aplica até os 18 anos de idade, nos exatos termos do art. 5º do Código Civil. Neste sentido:

 

 

 

Esta Corte também adotou a referida orientação, como segue:

 

 

No caso dos autos, a considerar que a autora Jucélia Carvalho Rodrigues nasceu em 15/09/1983 (fl. 111) e formulou o pedido administrativo após completar 18 anos (fl. 13), ou seja, já não estando na condição de pensionista menor, assim como Jocemar Carvalho Rodrigues, nascido em 13/01/1985 (fl. 113), Gelson Carvalho Rodrigues, nascido em 24/02/1986 (fl. 110) e Nilson Carvalho Rodrigues, nascido em 03/01/1991 (fl. 112) e, deste modo, passando a sofrer os efeitos da prescrição.

 

Logo, restam prescritas as parcelas anteriores a competência de abril de 2005, também em relação aos litisconsortes.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 21/12/1995 (fl. 17), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

 

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposo e filhos da falecida, nos termos da certidão de casamento da fl. 16 e certidões de nascimento das fls. 110-113.

 

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

 

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

 

a) certidão de casamento expedida em 03/01/1979, do autor e da falecida em que o autor foi qualificado como agricultor (fl. 16);

b) carteira de identidade de beneficiário do INAMPS em nome da autora com a anotação "trabalhador rural" (fl. 18);

c) declaração de atividade rural expedida pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de 16 de Novembro em nome do autor, datada de 24/03/2010 (fls. 24-26);

d) declaração de atividade rural por autorização em terras do declarante, João Nei da Silva, relativa ao autor, datada de 24/03/2010 (fl. 27);

e) recibo de entrega de declaração de ITR em nome de João Nei da Silva, em 02/09/2008 (fl. 28);

f) CTPS do autor com registro de emprego na condição de empregado rural de 01/09/1975 a 30/09/1985, com registro de emprego como serviços gerais em estabelecimento rural de 01/09/1988 a 30/12/1994 e de 01/03/1995 a 31/10/1997 (fls. 39-41);

g) fichas de matrícula de Jocélia Carvalho Rodrigues, Jocemar Carvalho Rodrigues e Gelson Carvalho Rodrigues no E.E. 1º Grau Costa e Silva, na localidade de Laranjal, Dezesseis de Novembro - RS, firmados pela Sra. Genessi e pelo Sr. Adão (fls. 46-48).

 

Ainda que a declaração emitida por sindicato de trabalhadores rurais (al. "c"), sem a devida homologação do INSS (art. 106, inc. III, da Lei nº 8.213/91), bem assim as declarações de terceiros (al. "d" e "e") não constitua início de prova material do exercício de atividade rurícola, pois extemporânea aos fatos narrados, equivalendo apenas a mero testemunho reduzido a termo (STJ, AgRg no Resp nº 416.971, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, T6, U. DJ 27-03-06, p. 349, e AR nº 2.454, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, S3, U. DJ 03-11-04, p. 131), os demais documentos são suficientes para comprovar a atividade rural em nome do autor, no caso extensível à sua esposa.

 

Neste sentido:

 

 

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (fls. 163-165):

 

O Sr. Antônio Policarpo de Lima afirmou que o casal trabalhava na agricultura em propriedade de terceiros, sobrevivendo apenas da agricultura, em pequenas propriedades, plantando milho, feijão e mandioca.

 

O Sr. Vivaldino Sebastião declarou que ambos trabalhavam na agricultura, em área de terceiros, plantando soja e milho.

 

Em ambos os depoimentos reafirma-se a condição comum ao casal de trabalhadores rurais, de modo a corroborar o início de prova material produzido.

 

 

O termo inicial do benefício deveria ser fixado na data do protocolo administrativo (16/04/2010), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, respeitada a prescrição quinquenal.

 

No caso, diante da incidente remessa oficial, reforma-se ao termo inicial indicado na sentença para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a abril de 2005 em relação a todos os autores.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Deste modo, rejeita-se, no ponto, o apelo do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 30/06/2009.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Neste contexto, merece parcial provimento a remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício na competência de abril de 2005, nega-se provimento ao recurso de apelação do INSS e, de ofício, adequa-se o índice de correção monetária à orientação do STF.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO, COM RESSALVA DA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ. MONETÁRIA.