PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. COMPANHEIRO. SEPARAÇÃO DE FATO. DEVER DE PAGAMENTO INTEGRAL. CUSTAS. TRF4. 5000028-07.2010.4.04...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício em favor do apelante, e a cessação do pago ao apelado Antonio, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por JAIME STAICHOK contra o INSS e Antonio Domingos em 12jan.2010, pretendendo haver pensão por morte pretensamente instituída por Etelvina da Silva Domingos.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 104):

O requerente é beneficiário de assistência judiciária gratuita (Evento10).

Apelou o autor (Evento 110), sustentando que o corréu Antonio estava separado de fato da instituidora ao tempo da morte, conforme demonstram as provas testemunhais colhidas. Referiu que viveu em união estável com a instituidora por aproximadamente cinco anos. Aduziu que nos dois anos anteriores à morte passaram a residir no mesmo domicílio. Acrescentou que a união com a pretensa instituidora da pensão era uma entidade familiar. Afirmou que os filhos do corréu com a instituidora não confirmaram a união com intuito de manter a pensão a favor do pai. Requereu o provimento recursal.

Sem contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADOR RURAL

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

A morte de ETELVINA DA SILVA DOMINGOS, em 11abr.2007, foi comprovada por certidão do registro civil (Evento 1-CERTOBT4-p. 3). Está implementada a condição 1) antes indicada.

A qualidade de segurada da falecida não é controvertida, na medida em que era beneficiária de aposentadoria por idade, conforme se verifica no Evento 1-PADM9-p. 2. Está implementada a condição 2) antes indicada.

A controvérsia está na condição de dependente econômico do autor em relação à instituidora, e na relação que esse fato tem com o vínculo de efeitos previdenciários dela com o corréu Antonio Domingos.

Em prova da dependência econômica de Jaime para com Etelvina foram juntados ao processo os seguintes documentos:

As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 90) confirmaram a união estável entre o autor e a instituidora, comprovando que mantinham relação de dependência mútua.

Em depoimento pessoal (Evento 103), o autor informou que viveu com a instituidora em torno de quatro anos; que se conheceram em um baile da terceira idade em 2004; que iniciaram um namoro; que passaram a morar juntos; que quando conheceu a instituidora ela era separada de fato do corréu; que ela estava separada há anos; que ela morava com seus dois filhos; que se dava bem com os filhos da segurada; que nunca se separou da instituidora; que ela apenas mantinha uma amizade com o ex-marido Antonio; que não conseguiu ir no enterro de Etelvina, pois estava hospitalizado; que apenas uma das filhas da segurada não gostava do depoente; que a instituidora não tinha intenção de reatar o casamento; que tinham conta bancária conjunta e dividiam as contas da casa; que atualmente está convivendo com outra companheira.

O corréu Antonio relatou que já era separado de fato da instituidora; que ela vivia com o autor; que ela frequentava sua casa eventualmente; que se casaram em 1963 e viveram juntos até 2003; que tiveram passagens amorosas após a separação; que já sabia que ela mantinha relacionamento com o autor; que ela não tinha interesse em reatar o relacionamento com o depoente; que a instituidora mantinha um namoro com o autor, não sabendo informar se dormiam juntos; que todos os filhos da instituidora são do depoente; que eventualmente a instituidora levava o depoente no médico; que ela não auxiliava na alimentação, compra de remédios e limpeza da casa; que está aposentado há cinco anos; que não teve contato com o autor após a morte da instituidora; que ela vivia como esposa com o autor; que o relacionamento intimo com o depoente terminou em 2006.

A testemunha Maike Francis da Silva Domingos, filho do corréu com a instituidora, prestou depoimento como informante, relatando que morava com a instituidora juntamente com seu irmão; que na época da separação era menor de idade; que não lembra o motivo da separação; que não sabe informar sobre relacionamento extraconjugal que a instituidora mantinha; que o autor nunca residiu com a instituidora; que desconhecia a divisão de despesas entre o autor e sua mãe, bem como a conta conjunta; que a instituidora auxiliava o corréu após a separação; que ficou sabendo que o autor está residindo com outra pessoa.

A testemunha Elizete Lins de Avelar relatou que residiu na casa da instituidora e do Sr. Antonio por um determinado período; que não sabe informar se após a separação a instituidora tinha intenção de reatar o casamento; que a pretensa instituidora da pensão auxiliava o corréu financeiramente; que após a separação a instituidora iniciou relacionamento com o autor; que eles não moravam juntos.

A testemunha Adriana da Silva Domingos, filha do corréu e da instituidora, informou que após a separação do casal, sua mãe iniciou um relacionamento com o autor, que não residiam juntos; que apenas eram namorados; que inicialmente se dava bem com o autor e após um tempo passou ter ciúmes da mãe; que era contra o relacionamento dos dois, principalmente por causa de seu pai; que após a separação, a instituidora não reatou o relacionamento com Sr. Antonio, mas às vezes mandava algumas coisas para ele; que a instituidora e o autor estavam construindo uma casa para morarem juntos; que não sabe informar o valor que o autor investiu na casa; que após a morte de sua mãe, o autor foi morar na casa; que ele também consta como proprietário da casa; que o autor teve outro relacionamento depois de dois meses da morte de sua mãe; que o autor perdeu a perna devido à diabetes; que não conhece a atual companheira do autor.

Em que pesem os argumentos apresentados na sentença e as alegações de recurso do corréu, a situação de união estável do autor em relação à instituidora está demonstrada, para fins previdenciários. Mantinham eles convivência pública, contínua e duradoura, com conta bancária conjunta. O fato de não residirem juntos ao tempo da morte da instituidora não obsta o benefício, uma vez que a própria filha da instituidora afirmou estar o casal construindo uma casa na qual pretendiam residir. A jurisprudência desta Corte reconhece efeitos previdenciários de união estável em casos de não haver coabitação (TRF4, AC 5001846-63.2011.404.7006, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 09/02/2012; TRF4, AC 0012631-75.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 14/04/2016), e a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal não a considera essencial para o reconhecimento (STF, Súmula 382: [A] vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.)

Ademais, conforme efetivamente demonstrado, a relação da segurada com seu ex-cônjuge não passava de amizade, na medida em que estavam separados de fato e não havia interesse em reatar os laços matrimoniais.

Embora o art. 16 da L 8.213/1991 inclua o cônjuge no rol dos beneficiários, a prova indica separação de fato do casal formalmente constituído. Nessas condições a presunção de dependência econômica do cônjuge cede, demandando positiva comprovação, o que não ocorreu. Ausente a dependência econômica do ex-cônjuge, separado de fato da instituidora ao tempo da morte, é devido o benefício de pensão por morte de forma integral para o companheiro habilitado, motivo pelo qual deve ser modificada a sentença que julgou improcedente o pedido inicial.

Corrobora essas conclusões a jurisprudência desta Corte:

Quanto à repetição pelo INSS dos valores recebidos pelo corréu Antonio, esta Corte registra precedentes no sentido de ser devido o pagamento na integralidade ao pensionista que foi preterido por erro do INSS, ainda que a ele tenha sido induzido por terceiros, das parcelas do benefício desde a data em que foi reconhecido o direito. O pagamento a outrem, desde que não dirigido a membro do mesmo grupo familiar do beneficiado pela pensão, não autoriza qualquer tipo de compensação. A duplicidade de pagamento, e consequentemente o enriquecimento sem causa do terceiro, deve ser resolvida em outra instância. Vejam-se precedentes, por ementa:

Considerando que a morte da instituidora ocorreu em 11abr.2007 e o requerimento administrativo foi realizado em 12jun.2007 (Evento 1-PADM8-p. 2) é devida pensão por morte desde a data do requerimento, conforme o inc. II do art. 74 da L 8.213/1991, vigente ao tempo da morte da instituidora.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros. Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Honorários de advogado. Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.

Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996), isenções que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Como consequência lógica desta decisão, e para impedir duplicidade de pagamento pelo INSS, deve cessar o pagamento da renda ao apelado Antonio concomitantemente ao início do pagamento da renda ao apelante Jaime.

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, e de determinar a imediata implantação do benefício em favor de Jaime, e cessar o pagamento do benefício a Antonio.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 169, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FAVOR DE JAIME, E CESSAR O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO A ANTONIO.