PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVE COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. PENSÃO RATEADA. SENTENÇA REFORMADA. JUROS...

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.

3. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da corré, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

4. Embora o de cujus mantivesse o vínculo jurídico formal com a esposa, a prova testemunhal confirma o relacionamento público e notório com a corré.

5. Por mais que esteja em nosso ordenamento a prestigiada monogamia, não se pode fechar os olhos à realidade, deixando desamparada a corré, que, não obstante a inexistência de vínculo formal com o de cujus, estava em igualdade de condições com a esposa. Este entendimento não traz consignada a validação da duplicidade de relações maritais; pretende-se, apenas, por princípio de justiça, regular as consequências das circunstâncias fáticas, evitando-se deixar à margem da proteção jurídica a apelante, que tinha vida em comum more uxorio com o segurado.

6. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

7. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 25/01/2012, de forma rateada, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Gecilda José de Souza em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e de Maria Beatriz Dutra, buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Rosalvino Barbosa da Silva, desde a data do requerimento administrativo, de forma integral.

Na contestação o INSS instou pela improcedência do pedido e pré-questionando os artigos: 226, §3º da Constituição, bem como os artigos 16 e 74, inc. II da Lei nº 8.213/91, 1.723, caput e §1º do Código Civil e, por fim, o art. 22, §3º do Decreto nº 3.048/99. Também postulou a improcedência do pedido a litisconsorte passiva Maria Beatriz Dutra.

A sentença das fls. 205-207 julgou o pedido improcedente, revogando a liminar deferida, e condenando a parte autora a suportar as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Em seu apelo, a parte autora defendeu que houve separação de fato do de cujus de Maria Beatriz Dutra e a configuração de união estável com a autora de modo a lhe alcançar a condição de única dependente do falecido, segurado da Previdência Social. Requereu a reforma da sentença, com a concessão da pensão exclusivamente para si.

A litisconsorte Maria Beatriz Dutra apresentou as contrarrazões e vieram os autos a este Tribunal.

 

É o breve relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10/01/2011 (fl. 16), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava no gozo de auxílio-doença previdenciário (espécie 31) na data do óbito (fl. 73).

 

 

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

No que se refere à prova testemunhal (fls. 174-190), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

Dos depoimentos pessoais de Gecilda e de Maria Beatriz se observam duas versões diametralmente diferentes da vida do de cujus, numa ele teria se ausentado do lar conjugal que mantivera com Maria Beatriz e noutra, ele nunca teria se ausentado, apenas passando a dormir em quarto separado da esposa em razão de sua fragilidade física, decorrente de sua enfermidade.

As testemunhas Lidiane da Silva, Daiane Jacula dos Santos e João Cândido Lima dos Santos, afirmaram que o falecido morava com a autora, pelo menos desde 2006; segundo a testemunha Lidiane, eram conhecidos como um casal pelos vizinhos, tendo a Sra. Gecilda o acompanhado no hospital e ele a ela, no período que perdurou até a data do óbito do de cujus.

Por outro lado, as testemunhas Sara da Silveira Pasqualin, Valério Galego Chaves Figueiredo e Adão Noé Cabreira Braga, afirmaram que o casal formado pelo de cujus e Maria Beatriz jamais se separou, tendo a corré prestado cuidados a Rosalvino até o seu falecimento, morando juntos e sendo vistos juntos, sendo sublinhado que o falecido era dependente da autora junto ao plano de saúde do IPERGS. Também se colhe dos testemunhos que o de cujus tinha "namoradas" (relato de Sara) e frequentar bailes (Sara e Valério). O testemunho do Sr. Adão Noé salientou que o falecido tinha várias relações extraconjugais "que ele ia e voltava para casa".

Observa-se que se pode concluir que o autor se relacionou concomitantemente com a autora e com a corré. Se por um lado, as testemunhas atestam a continuidade da convivência e coabitação com a esposa do autor, por outro, também sustentam a existência de união estável.

No caso dos autos, além da prova testemunhal, a parte autora demonstrou a existência da relação através de documentos:

a) recibos de pagamento de alugueres, datados de 25/02/2006 a 25/01/2007, em nome do falecido, referentes ao endereço da Rua Lauro Rodrigues, nº 156, Vila Elza (fls. 27-290);

b) contrato de prestação de serviços hospitalares firmado em favor da autora, tendo como responsável o de cujus perante o Hospital Divina Providência, datado de 04/04/2007 (fl. 30);

c) contrato de prestação de serviços hospitalares firmado em favor de Rosalvino Barbosa da Silva, tendo como responsável a autora, perante o Hospital Santa Casa de Porto Alegre, datado de 06/06/2009 (fls. 32-34).

O mesmo pode ser dito em relação à esposa do falecido:

a) certidão de casamento lavrada em 10/08/1985 entre Maria Beatriz Dutra e Rosalvino Barbosa da Silva, datada de 03/03/2005 (fl. 119);

b) correspondência emitida pela Serasa Experian, datada de 31/08/2012, e enviada ao endereço da corre, Rua Valter Souza Rodrigues, nº 205, C (fl. 121);

c) correspondência do Serviço Central de Proteção ao Crédito - SCPC, datada de 10/09/2012, referente à cobrança emitida pela credora Claro, remetida ao endereço da autora (fl. 122, verso);

d) contrato de prestação de serviços médico-hospitalares, firmado entre o de cujus e o Hospital Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre, firmado também por Maria Beatriz na qualidade de responsável, datado de 20/12/2010 (fls. 124-125);

e) cupons fiscais das lojas Deltasul, datadas de janeiro de 2011, dezembro de 2010, expedidos em nome do falecido, com indicação do endereço da corre (fl. 133);

f) fotos de família em que o falecido e a corré aparecem em eventos sociais, sem data indicada (fls. 134-136).

Quanto ao tema, propriamente, não vislumbro impedimento à concessão do benefício de pensão por morte à esposa e à concubina do segurado que eventualmente mantenha-se casado e residindo concomitantemente com a legítima esposa e com a companheira.

 

Uma vez que reste comprovada a existência da concomitância das duas relações, o casamento do segurado com a legítima esposa e a convivência como se marido fosse com a companheira, não há porque se diferenciar as duas situações de convívio, que de fato existiram, para fins de pensão. Comprovada a estabilidade da união e a dependência econômica, impõe-se a divisão da pensão entre esposa e companheira.

 

É preciso saber, contudo, se na data do óbito, o concubinato ainda existia. É que em se tratando de relação de fato, a presunção da dependência econômica somente ocorrerá se o vínculo estiver mantido quando do falecimento do instituidor da pensão.

 

É fato que o segurado instituidor da pensão manteve, por muitos anos, um relacionamento matrimonial não cessado nem jurídica nem faticamente, com a esposa legítima, Sra. Maria Beatriz, em concomitância ao relacionamento com a autora, como se casados fossem. 

A prova produzida nos autos dá conta de que a autora vivia maritalmente com o segurado falecido no período imediatamente anterior à data do respectivo óbito.

 

Daí decorre que a dependência econômica, no caso, é presumida.

  

De registrar, por relevante, que em situações de vínculos concomitantes, o normal não é que se mantenham registros de pagamentos regulares, contas-conjuntas, fotos, comprovantes de residência da relação que é mantida fora do casamento. Não se pode, portanto, esperar robusta prova material.

Portanto, a corré faz jus à percepção de quota parte da pensão, na qualidade de companheira, em conjunto com a legítima esposa, uma vez que restou comprovada a concomitância dos relacionamentos, devendo ser restabelecido o benefício.

Como visto, o de cujus mantinha ambos os relacionamentos de forma concomitante. Restou demonstrado, então, a situação de concubinato, que merece ser reconhecida para os pretendidos fins previdenciários, não sendo impedimento para tanto a existência simultânea de esposa.

Portanto, diante das orientações constitucionais, trazidas pela Constituição Federal de 1988, que fazem emergir direitos em muito semelhantes entre o casamento e a união estável, é de se reconhecer os efeitos que gera o concubinato, mesmo impuro, no âmbito previdenciário. E, uma vez concorrendo ao benefício a esposa e a concubina, a solução admitida de forma uníssona pela jurisprudência é a divisão da pensão.

Observo que embora surgida formalmente a proteção da união estável como norma constitucional em 1988, já há muito admitia a jurisprudência direitos previdenciários à companheira - situação que não deve ser excluída pela condição mantida de casado: concubinato impuro.

Não se olvida que há decisão da 1ª Turma do STF (RE 590779) no sentido de que a concubina não tem direito à divisão da pensão por morte com a viúva, todavia, tenho que se deva aguardar o pronunciamento do plenário.

Na hipótese dos autos, entendo restou demonstrado, tanto por meio de prova documental quanto pelas testemunhas ouvidas em juízo, que o relacionamento da autora com o de cujus, embora concomitante ao casamento deste com a corré Maria Beatriz, se revestia dos requisitos necessários para a caracterização da união estável constitucionalmente protegida.

Com efeito, o falecido não apenas convivia com a autora, de forma notória e pública perante vizinhos e amigos, demonstrando, assim, a intenção de viver como uma família.

Por oportuno, cumpre referir que já há pronunciamento nesse sentido no voto proferido nos autos 0002146-18.2008.404.7006/PR, julgado em 14-12-11.

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser reformada a sentença para determinar ao INSS que conceda a pensão por morte à requerente.

Entretanto, cabe referir que tal pensão deverá ser rateada entre a litisconsorte passiva e a autora, motivo pelo qual merece parcial provimento o recurso manejado.

 

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (25/01/2012), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte à autora, desde 25/01/2012, rateando-o com a litisconsorte passiva necessária, a Sra. Maria Beatriz Dutra.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 25/01/2012, de forma rateada, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 523, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, FICANDO O INSS CONDENADO A CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, DESDE 25/01/2012, DE FORMA RATEADA, DESCONTADOS OS VALORES JÁ PAGOS POR FORÇA DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.