PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. TRF4. 0016893-68.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais) e, de ofício, adequar a incidência dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Maria Olivia dos Anjos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de pensão previdenciária em razão do óbito de Pedro Luiz Pinto, indeferida administrativamente por não se considerar comprovada a existência de união estável entre a autora e o de cujus e, consequentemente, ausente a qualidade de dependente da autora.

O INSS, em sua contestação, alegou a ocorrência de prescrição, defendeu a correção da decisão administrativa e requereu pré-questionamento dos seguintes dispositivos constitucionais e legais: artigos 226, §3º da Constituição Federal; art. 16, §3º, 74 e 103, § único, da Lei nº 8.213/91; art. 1.521 e 1.723 do Código Civil e art. 22 e 143 do Decreto 3.048/99.

A sentença das fls. 110-113 julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício à autora, desde 29/04/2008, respeitada a prescrição, corrigindo-se as parcelas monetariamente e acrescendo-se o montante de juros moratórios. Condenou, ainda, o INSS a suportar honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas e ao pagamento das despesas processuais, bem como determinando o cumprimento da sentença, com fundamento no art. 461, §4º, do Código de Processo Civil, no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Em seu apelo, requereu o INSS a revogação da antecipação dos efeitos da tutela, com sua suspensão nos termos do art. 558 do Código de Processo Civil/73 e defendeu a ausência de prova da união estável do casal. Pediu a reforma da sentença e, alternativamente, a alteração da DIB do benefício, uma vez que a autora percebeu o benefício de pensão em nome da filha do casal, a observância da prescrição quinquenal e da Lei nº 11.960/09.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Foi anexada a mídia relativa à audiência realizada perante o juízo a quo.

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 28/04/2008 (fl. 11), e a ação sido ajuizada em 10/07/2014, restam prescritas as parcelas anteriores a 10/07/2009.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 11/07/2004 (fl. 13), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava aposentado na data do óbito (fl. 23).

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

No que se refere à prova testemunhal (fl. 84-86 e 139), as testemunhas corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

O Sr. Ivo Adur declarou que o casal ficou uns oito anos juntos, que já eram maduros, que o de cujus trabalhou consigo e também com várias pessoas, por empreitada, só parando quando ficou doente. Informou que o casal sobrevivia da aposentadoria dele, que viviam juntos na época do falecimento, tendo cuidado dele no tempo em que ele estava doente.

A Sra. Sueli Rita Gondarski declarou que na condição de agente de saúde, acompanhou o casal por volta de um ano, que ele morava com a dona Olívia na época e que eles já se uniram com uma certa idade. Indicou que o de cujus trabalhava para os outros na lavoura, sobrevivendo disto até se aposentar. Perguntada acerca da existência de relacionamentos anteriores da autora, informou que ao que sabe ela não vivia antes com ninguém.

O Sr. Nelsito Branco Pacheco declarou que conheceu quando ele tinha uns 50 anos, quando o de cujus veio do Paraná, que ele era casado vindo a enviuvar. Que quando a mulher dele morreu ele ficou com as crianças, que foram levadas para um asilo. Depois passou a conviver com a D. Olívia, sozinhos na mesma casa. Indicou que ele faleceu com uma doença da idade e que à época eles viviam juntos.

Observa-se que a prova testemunhal é uníssona acerca da existência de união estável, inexistindo qualquer óbice para que se chegue a esta conclusão.

Foram apresentados documentos para sustentar a união. Desde logo, descarta-se como prova material, a declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Três Barras (fl. 58), diante de sua unilateralidade, bem como a declaração da Fundação Hospitalar de Três Barras (fl. 60), esta por não refletir os dados de identificação e acompanhamento constantes do prontuário médico apresentado (fl. 94). Entretanto, de outro lado, considero como início de prova material da união estável a indicação, na certidão de óbito, da união do casal (fl. 23). Contudo, esclareço que sequer haveria necessidade de prova material, uma vez que, para a comprovação da união estável, é suficiente a prova testemunhal.

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à requerente.

O marco inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, demonstrado que a parte autora preenchia, à época, os requisitos para a concessão da pensão por morte, observando-se a prescrição das parcelas anteriores a 10/07/2009.

Observo, a considerar que o INSS requer a alteração da DIB em razão de percepção do benefício de pensão pela autora em favor da filha menor do de cujus, que não há qualquer elemento de prova da referida alegação, ausente do processo administrativo. Cabe, no caso, aplicar a disciplina do art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil de 1973, mantida no art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015, motivo pelo qual se rechaça a alteração da DIB pretendida.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantida a concessão da tutela, eis que a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção).

Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

Neste aspecto, portanto, merece reparos o decisum para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais) e, de ofício, adequar a incidência dos juros e da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS) E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.