PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. TRF4. 5006285-74.2012.4.04.7009

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 11/01/2012 para Jenny Borba Lemes e desde 14/09/2000 para Everaldo Gonçalves Meira Júnior, e de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Everaldo Gonçalves Meira Júnior e Jenny Borba Lemes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de pensão previdenciária em razão do óbito de Everaldo Gonçalves de Meira, indeferida administrativamente por ausência da qualidade de segurado do de cujus.

A sentença do evento 45 julgou improcedente o pedido e, sem condenação em custas em razão da justiça gratuita, condenou a parte autora a suportar honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, com exigibilidade suspensa em razão da justiça gratuita.

Em seu apelo, a parte autora defendeu a qualidade de segurado do de cujus à época do óbito, pelo gozo do período de graça, bem como pela extensão prevista para a hipótese de desemprego.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 11/01/2012 (evento 1, INFBEN8), e a ação sido ajuizada em 28/05/2012, não há parcelas atingidas pela prescrição, restando afastada a preliminar arguida, em relação à autora Jenny Borba Lemes.

Quanto ao autor Everaldo Gonçalves de Meira Júnior, a considerar que o autor é absolutamente incapaz, uma vez que nascido em 20/05/1999 (evento 1, RG2), afasta-se, igualmente a preliminar, porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. (Neste sentido: TRF4, AC 0009072-52.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D"AZEVEDO AURVALLE, D.E. 12/08/2011 e TRF4, AC 0009072-52.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 12/08/2011).

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 14/09/2000 (evento 1, CERTOBT9), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

No que se refere à prova testemunhal (evento 39), os depoentes apresentaram seus testemunhos como segue:

A Sra. Marielbe Aparecida Oliveira declarou que a autora e o falecido eram casados, tinham um filho, que via ele entrando e saindo, o via passeando com as crianças, levando o filho dela junto, que acha que foi a Jenny que cuidou dos papéis na época do falecimento, que eles freqüentavam lugares juntos, na rua, iam na igreja presbiteriana, que eram conhecidos como um casal, como marido e mulher. Informou que não eram casados há muito tempo, mas que estavam juntos na época do falecimento.

Já a Sra. Silvane de Oliveira Viana - declarou que conheceu o de cujus, que ele conheceu a autora e foi para Tibagi, mas era natural de Andirá, que eles moravam juntos, que eram casados, que todos os conheciam como marido e mulher, que estavam a um bom tempo juntos, que não se separaram, que ele faleceu de acidente por choque elétrico, num sítio, que a testemunha presenciou o acidente, ele foi velado e enterrado em Andirá, que os pêsames foram dados a ela como esposa do Everaldo, que freqüentavam igreja, mercados, lanchonetes. Indicou que via o Everaldo entrar e sair da casa, que o casal morava junto com a mãe da Jenny. Que a Jenny freqüentava a igreja evangélica.

O Sr. Sérgio Trevisan Bueno declarou que conheceu o falecido na CR Almeida, que o casal vivia junto, como marido e mulher, como casados, até a morte dele, que frequentavam uma igreja, mas não sabia qual, que eram casados, que o velório foi feito em Andirá, que o acidente aconteceu no sítio de sua propriedade e que, por ter sido atingido pela descarga elétrica não acompanhou o velório, porque estava hospitalizado.

Quanto ao autor Everaldo Gonçalves Meira Júnior, não há controvérsia relativa a sua qualidade de dependente do de cujus, uma vez que na condição de filho do falecido (evento 1, RG2), milita presunção de dependência econômica.

 

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

 

Segundo as provas trazidas ao processo, não é possível aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

Cabe, deste modo, utilizar-se a regra do art. 15, inc. II, da LBPS, o que estenderia o período de graça do segurado até 15/01/2000, uma vez que a última contribuição registrada se deu em 11/1998 (evento 44, CNIS1), o que encontra ressonância nos registros efetivados em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (evento 1, CTPS10, CTPS11, CTPS12).

 

Alega a autora que a situação do de cujus se alberga na situação de desemprego à data do óbito.

Uma vez comprovada a situação de desemprego, possível aplicar-se o prazo previsto no citado §2º do art. 15, de modo que o período de graça estender-se-ia por 24 meses. 

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas.

 

Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.

 

Observo que as declarações das testemunhas comprovam o desemprego do falecido (evento 39).

A Sra. Marielbe Aparecida Oliveira, indicou que o falecido trabalhava na CR Almeida e que a empresa foi embora e ele acabou ficando. Depois não se lembra de outro emprego do de cujus.

A Sra. Silvane de Oliveira Viana declarou que o de cujus trabalhou na CR Almeida e que estava desempregado na época do óbito, que depois da CR Almeida não conseguiu trabalho.

O Sr. Sérgio Trevisan Bueno, também atingido pelo acidente que vitimou o autor, declarou que quando terminou a obra CR Almeida o de cujus saiu da empresa e não conseguiu novo emprego, que estava aguardando a própria CR Almeida o chamar de novo, que o falecido procurava emprego, mas não tinha emprego na cidade, que era pequena e que o via em horário comercial com o filho.

Tenho por bem afastar o argumento manejado na sentença, segundo o qual em razão de sua qualificação profissional, seria possível concluir que o falecido estivesse trabalhando na clandestinidade, uma vez que inexistem quaisquer indícios de que o de cujus tivesse feito bicos, ou qualquer tipo de atividade laboral no período.

Por outro lado, existem testemunhos consistentes de que o autor procurou recolocação no mercado de trabalho, o que considero suficiente para concluir que o de cujus se encontrava desempregado.

Assim, aplicando-se tais normas ao caso concreto, e considerando, ainda, o disposto no referido §4º do art. 15 da Lei 8.213/91, o período de graça se estende até 15/01/2001, o que permite concluir que na ocasião do óbito (14/09/2000), o de cujus mantinha a qualidade de segurado.

 

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo 11/01/2012 (evento 1, INFBEN8), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, o que é aplicável à autora Jenny Borba Lemes.

Entretanto, em relação ao menor Everaldo Gonçalves Meira Júnior, absolutamente incapaz na data do óbito e na data do ingresso da demanda, o entendimento é diverso.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. (Neste sentido: TRF4, AC 0009072-52.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D"AZEVEDO AURVALLE, D.E. 12/08/2011 e TRF4, AC 0009072-52.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 12/08/2011).

 

Nesse contexto, considerando que o menor, nascido em 20/05/1999 (evento 1, RG2), sendo absolutamente incapaz quando da entrada do requerimento administrativo, não incide a prescrição e o requerente tem direito à percepção do benefício desde a morte de seu genitor, ocorrida em 14/09/2000 (evento 1, CERTOBT9).

Neste contexto, merece provimento o recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 11/01/2012 para Jenny Borba Lemes e desde 14/09/2000 para Everaldo Gonçalves Meira Júnior.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

  

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 11/01/2012 para Jenny Borba Lemes e desde 14/09/2000 para Everaldo Gonçalves Meira Júnior, e de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 379, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, FICANDO O INSS CONDENADO A CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, DESDE 11/01/2012 PARA JENNY BORBA LEMES E DESDE 14/09/2000 PARA EVERALDO GONÇALVES MEIRA JÚNIOR, E DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.