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Apelação Cível Nº 5005737-23.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: LUIZ RICARDO RODRIGUES GOMES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
LUIZ RICARDO RODRIGUES GOMES ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão de pensão por morte de Vera Lúcia dos Santos, ocorrida em 07/09/2011.
Processado o feito, sobreveio sentença () com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, declarando a prescrição das prestações vencidas antes de 31/01/2014 e julgando improcedentes os pedidos (CPC, art. 487, I e II).
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG.
Apela a parte autora ().
Alega que a última empregadora da de cujus testemunhou no sentido de que esta trabalhou para ela com CTPS assinada, porém os recolhimentos foram realizados após o óbito. Aduz que a união estável entre o autor e a instituidora do benefício restou também comprovada por meio dos documentos juntados, tais como certidão de declaração estável. Postula, assim, a anulação da sentença para reabrir a instrução processual, possibilitando a juntada dos documentos ainda em posse da última empregadora.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Prescrição quinquenal
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- A qualidade de segurada da de cujus;
- A existência de união estável entre o autor e a instituidora do benefício.
Da pensão por morte
Refiro, de início, que, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício de pensão por morte regula-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor do benefício (STJ, REsp 1699663/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; STJ, RMS 60.635/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 14/04/2021; entre outros).
A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
No que diz respeito à condição de dependente, dispõe atualmente o art. 16 da Lei n.º 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
Nota-se na dicção legal o emprego da adjetivação "inválido", tanto no inciso I (filho), quanto no inc. III (irmão), como da expressão "que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave". Há que se estar atento à terminologia, não por apego a rigorismo conceitual meramente teórico, nem por qualquer espécie de controle linguístico, mas sim para evitar-se o capacitismo, modalidade de discriminação constitucional vedada e socialmente nefasta. Tal é o que exige o artigo 8 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com estatura constitucional (Decreto n. 6.949, de 2009), que ordena o combate a estereótipos, preconceitos e práticas nocivas em relação a pessoas com deficiência (art. 8, item 1, “b), o que inclui tomar consciência da necessidade da acessibilidade atitudinal (art. 8, item 2, da Convenção, combinado com art. 3, IV, “c”, da Lei n. 13.146, de 2015 – Lei Brasileira de Inclusão, conhecido como Estatuto da Pessoa com Deficiência). Com efeito, a adjetivação “inválido” implica afastar-se da compreensão da pessoa como protagonista de sua trajetória, comprometendo a adequada constituição de relações intersubjetivas e sociais respeitosas, com evidente malefício à sua dignidade humana, bem como contradizer a compreensão normativamente adotada da deficiência como resultante da interação entre o indivíduo e as barreiras, obstáculos e limitações decorrente do meio social (artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência): a concepção social de deficiência, e não biomédica (Debora Diniz, “O que é deficiência?”. São Paulo: Brasiliense, 2007; TRF4, AC 0000533-87.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017). Ademais, a distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave” em nada contribui para a aferição das necessidades que a proteção previdenciária busca prover, podendo aumentar estigmas desencadeadores de discriminação contra pessoas com deficiência, produzindo o efeito contrário ao almejado pela convenção, qual seja, por ensejar “... diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável” (eis o conceito jurídico de discriminação por motivo de deficiência, previsto no artigo 2 da Convenção) (RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação e discriminação por deficiência. In: DINIZ, Debora; SANTOS, Wederson. (Org.). Deficiência e Discriminação. 1ed. Brasília: Letras Livres e EdUnB, 2010. p. 73-96).
Cabe registrar, ainda, que, nos termos do § 4º, “a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada”.
Por fim, cumpre destacar que, nos termos do art. 26, I, da Lei n.º 8.213/91, a concessão do benefício de pensão por morte independe do cumprimento de carência.
Exame do caso concreto
Busca o autor a concessão de pensão por morte de Vera Lúcia dos Santos, a qual foi indeferida na esfera administrativa em razão da falta da qualidade de dependente e da perda da qualidade de segurada ().
Para demonstrar a qualidade de segurada da falecida, o autor, em que pese não ter apresentado a CTPS da instituidora do benefício, valeu-se da prova testemunhal da apontada empregadora, Haydee Susana Berbigier, onde teria sido prestado o trabalho de empregada doméstica, de 01/05/2011 a 31/08/2011.
A sentença, por seu turno, entendeu ausente o início de prova material para comprovar o tempo de serviço como empregada doméstica e, consequentemente, a qualidade de segurada da de cujus, nos seguintes termos, verbis:
2.1 Qualidade de segurada
O autor pretende fazer valer o vínculo de emprego da instituidora como empregada doméstica de Haydee Susana Berbigier, de 01/05/2011 a 31/08/2011.
Pois bem, a CTPS da instituidora não foi localizada pelo autor (Ev. 38) e as contribuições referentes a esse vínculo foram recolhidas post mortem, em 08/09/2011 (CNIS no Ev. 1, EXTR5 e Ev. 38, CNIS2, p. 3).
Anteriormente, a falecida havia contribuído apenas até 07/1996, como empregada doméstica (Ev. 38, CNIS2, p. 3).
A alegada empregadora foi ouvida em audiência e declarou:
Ter contratado a instituidora como empregada doméstica, trabalhando três dias por semana e com remuneração de um salário mínimo, o que ocorreu por três ou quatro meses, há mais ou menos dez anos. A instituidora pediu emprego para a testemunha, que tinha colocado faixa na frente da sua casa dizendo que precisava de empregada. Disse ter assinado a CTPS e a baixa do contrato e que pegava recibo dos pagamentos do salário. O INSS foi pago após a morte, a pedido de filhas da instituidora, que procuraram a depoente. Não lembra se foi ela mesma, a testemunha, que pagou o INSS, ou se entregou o dinheiro a outra pessoa. Disse não ter conhecido o companheiro da empregada ou outro familiar, apenas as duas filhas que a procuraram. A empregada não estava doente quando iniciou o trabalho. Estranhou a falta dela no emprego na segunda e na quarta-feira, tendo telefonado em busca de informações e descobriu que estava internada.
Entretanto, não há um único documento do referido vínculo de emprego e o artigo 55, § 3°, da Lei n° 8.213/1991, exige início de prova material para a contagem do tempo de serviço, in verbis:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
No caso concreto, faltou esse início de prova material, pois o reconhecimento extemporâneo da própria empregadora não é bastante para tanto, conforme já decidiu o E. TRF da 4a Região em casos análogos:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. NÃO COMPROVAÇÃO.1. Conforme disposto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, para comprovação de tempo de serviço é necessário início de prova material, não sendo aceitável prova exclusivamente testemunhal, salvo por ocorrência de caso fortuito ou força maior, o que não é o caso dos autos.2. O início de prova material, de acordo com a interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos aos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador.3. Entretanto, a declaração da empresa, reduzida a escrito e realizada dez anos após o óbito do segurado, junto com o depoimento do empregador, que foi a única testemunha que realizou depoimento visando à comprovação do vínculo empregatício, configuram apenas prova testemunhal, insuficiente esta para comprovar o tempo de serviço para fins previdenciários.4. Desse modo, ocorrida a perda da qualidade de segurado do de cujus, inexiste o direito dos requerentes ao recebimento do benefício pleiteado, devendo ser mantida a decisão a quo.5. Apelação do INSS não conhecida e apelação dos autores improvida. (TRF4, AC 2004.71.12.002057-7, QUINTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 06/12/2007, negritou-se)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. 1. A sentença trabalhista somente constitui início de prova material se fundamentar-se em documentos que sirvam como indício do trabalho exercido. 2. Declaração unilateral da empresa, emitida cerca de 20 anos depois do término do alegado vínculo empregatício, não serve como início de prova material, por ser documento extemporâneo. (TRF4, AC 5008297-55.2012.404.7205, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 27/09/2013, negritou-se)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E GENITORA. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA DA DE CUJUS. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. (...). 2. A sentença proferida em reclamatória trabalhista consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário, salvo hipóteses excepcionais, somente quando fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados, sendo irrelevante o fato de inexistir participação do INSS no processo trabalhista. 3. Se o período controvertido foi reconhecido em decorrência de acordo e não de sentença judicial fundada em início de prova material, tal documento não serve como prova apta a autorizar o reconhecimento do tempo de serviço pleiteado. 4. Não tendo sido demonstrada a qualidade de segurada da de cujus ao tempo do óbito, falece aos autores, na condição de cônjuge e filha menor de 21 anos de idade, o direito ao benefício de pensão por morte. (TRF4, AC 0008092-37.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 25/09/2013, negritou-se)
Apenas para esgotar a instrução, foram obtidos os prontuários hospitalares da falecida, a qual era portadora de HIV, aportando aos autos apenas os documentos por ocasião da internação, em 28/08/2011, que resultou na sua morte dez dias depois (Ev. 86).
Via de consequência, descaracterizado o suposto emprego, subsiste a vida contributiva indicada no CNIS, encerrada com a extinção do vínculo em 07/1996, tendo ocorrido a perda da qualidade de segurada muitos anos antes do óbito (LBPS, art. 15).
Também não há prova do direito adquirido da instituidora a qualquer benefício previdenciário previamente à morte, repercutindo na inexistência de direito dos dependentes à pensão por morte.
Desse modo, não havendo prova material do vínculo empregatícios da falecida, como exige o art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/1991, não se encontram presentes os requisitos autorizadores à concessão do benefício de pensão por morte em favor do autor.
De manter-se, portanto, a sentença em seus exatos termos.
Honorários recursais
Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso ou não sendo conhecido, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, suspensa a exigibilidade por força da AJG concedida.
Conclusão
Apelo da parte autora desprovido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003541243v19 e do código CRC 0f416252.
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Apelação Cível Nº 5005737-23.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: LUIZ RICARDO RODRIGUES GOMES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
previdenciário. pensão por morte. qualidade de segurada. não comprovada.
1. A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
2. Não comprovado o vínculo empregatício da falecida, não se encontram presentes os requisitos para a concessão de pensão por morte.
3. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003541244v5 e do código CRC a50d2b36.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2023 A 14/02/2023
Apelação Cível Nº 5005737-23.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: LUIZ RICARDO RODRIGUES GOMES (AUTOR)
ADVOGADO(A): KAREN PRISCILLA TAVARES CANCIAN (OAB RS108773)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/02/2023, às 00:00, a 14/02/2023, às 16:00, na sequência 32, disponibilizada no DE de 26/01/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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