PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO À ÉPOCA DO ÓBITO. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0012827-11.2016.4.04.9999

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.

2. É mantida a qualidade de segurado nos casos em que o óbito é precedido por longo período de incapacidade, iniciado na época em que o instituidor do benefício ainda ostentava a qualidade de segurado do RGPS.

3. O fato de não ter sido requerido um benefício por incapacidade ao qual fazia jus o falecido, não prejudica o direito à pensão por morte agora requerido.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Nilvia Prediger de Oliveira, em face do INSS, postulando a concessão de pensão em decorrência da morte de Antônio Gilmar Marques de Oliveira, ocorrida em 02/03/2015, na condição de viúva.

A sentença foi de improcedência, ao fundamento de que ausente a qualidade de segurado do falecido na data do óbito. A autora foi condenada ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

Apelou a autora sustentando, em preliminar, que houve cerceamento de defesa no tocante ao indeferimento da prova testemunhal e da perícia médica indireta. No mérito afirma que demonstrou o desemprego e a incapacidade do de cujus em período que antecede o óbito, de forma que não perdeu a qualidade de segurado. Requer a reforma da sentença e, por conseguinte, a concessão do benefício.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões. Subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

 

Deixo de acolher a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que para comprovar a qualidade de segurado do instituidor da pensão, no presente caso, é irrelevante a prova testemunhal indeferida pelo juízo da origem. A alegação é de desemprego e incapacidade após a última contribuição, situações passíveis de demonstração mediante prova documental.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

No caso em apreço, o evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (fl. 15). A condição de dependência econômica é presumida, porquanto a autora era esposa do falecido (fl 15). A controvérsia orbita, portanto, em torno da qualidade de segurado do instituidor, na data do falecimento.

Conforme os registros do CNIS e PLENUS, após perder a qualidade de segurado (que ostentava anteriormente por ser segurado obrigatório, na condição de empregado), Antônio Gilmar Marques de Oliveira voltou a recolher contribuições ao INSS, na condição de segurado facultativo, realizando os seguintes recolhimentos:

 

-01/06/2008 até 31/05/2009

- 01/10/2009 até 31/10/2009

- 01/02/2010 até 28/02/2010

- 01/05/2010 até 31/05/2010

 

Protocolou os seguintes pedidos administrativos de auxílio-doença:

 

- 5190225786 em 20/12/2006 - indeferido porque o requerente não compareceu à perícia.

- 5197197389 em 05/03/2007 - indeferido por falta de qualidade de segurado.

- 5412656532 em 08/06/2010 - indeferido por falta do período de carência.

Ocorre que, no período de seis meses (artigo 15, inciso VI, da Lei de Benefícios), a partir de maio/2009, ele reunia as condições de segurado e carência para gozar de auxílio-doença, embora não tenha requerido o benefício neste momento. Deve-se analisar se havia também incapacidade neste momento e se a incapacidade persistiu até o momento do óbito.

Por ocasião do pedido administrativo do benefício 5412656532, foi realizada perícia autárquica, em 05/07/2010, cuja conclusão foi no sentido de que havia incapacidade em decorrência das patologias de CID I 25 (doença isquêmica crônica do coração) e K 745 (cirrose biliar), com previsão de cancelamento em 31/01/2011.

Verifico da documentação acostada, que existe robusta prova de incapacidade desde 2009 (ano em que ostentava qualidade de segurado). Em 1991 sofreu infarto agudo do miocárdio, fez cirurgia de revascularização do miocárdio, vindo a sofrer, posteriormente de diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, tabagismo, cirrose hepática, varizes esofágicas (fls. 76/78). Pelos prontuários de internações hospitalares juntados (fls. 20/55), percebe-se que a doença cardíaca em si vem de longa data, tendo sido deferido, inclusive, auxílio-doença pelo período de incapacidade na ocasião da cirurgia. Posteriormente, advindo novas moléstias, todas de natureza igualmente grave, a situação foi agravada. Os exames laboratoriais juntados (fls. 56/75), realizados entre 2009/2012, corroboram os atestados médicos particulares juntados, os quais atestam que havia incapacidade em razão de cardiopatia e cirrose com varizes de esôfago. Este quadro, a propósito, coincide com a conclusão da perícia autárquica realizada em 05/07/2010, demonstrando que a incapacidade ainda era evidente.

Os exames de imagem realizados em 2012/2013 (fls. 89/90), demonstram alterações de vesícula biliar com cálculos e sinais de lesão, além de hepatopatia crônica. O óbito, em 02/03/2015, teve como causa insuficiência respiratória aguda, pneumonia, doença pulmonar obstrutiva crônica, insuficiência renal aguda, cirrose hepática, abuso de álcool, uso de tabaco. Todas essas informações levam à conclusão de que a incapacidade persistiu, desde quando o instituidor da pensão ainda ostentava qualidade de segurado, até o momento da morte.

Assim, tendo em vista a incapacidade do autor para o trabalho no mínimo desde 2009, quiçá muito antes quando submeteu-se à cirurgia cardíaca e gozou auxílio-doença, mantida a qualidade de segurado até a data do óbito, uma vez que estando incapaz para exercer atividade laboral deveria estar recebendo benefício por incapacidade.

A data de início do benefício deve ser a DER, 17/04/2015, já que protocolado o pedido quando passados os trinta dias do falecimento.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a data final do pagamento, chega-se a uma condenação correspondente a aproximadamente 30 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

 

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Demonstrada a incapacidade desde a última contribuição até a data do óbito, deve ser reconhecida a qualidade de segurado do instituidor da pensão e em razão disso dado provimento ao recurso da autora. Reformada a sentença no sentido de conceder o benefício de pensão por morte, desde a DER. Condenado o réu ao pagamento de honorários, fixados em 10% sobre a condenação.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 269, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.