PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. ECONOMIA FAMILIAR. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. TUTELA ANTECIPADA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar a incidência de juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Antônia Pohlod Horodynski em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão de pensão previdenciária decorrente do óbito de José Horodynski, desde o falecimento, ocorrido em 24/12/1964.

A sentença do evento 43, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento de honorários, fixados em 10% do valor da causa, com exigibilidade suspensa face ao benefício da AJG.

Provido o recurso da parte autora, esta Corte anulou a sentença e determinou o retorno do feito à Vara de origem para o regular prosseguimento (evento 15, ACOR3).

Reaberta a instrução, produziram-se provas e habilitaram-se os sucessores da autora, que faleceu em 03/09/2013 (evento 82, CERTOBT2).

Lançou-se nova sentença (evento 102) que julgou procedente em parte o pedido, condenando o INSS a pagar aos sucessores da falecida autora a importância correspondente ao benefício de pensão por morte devido de 14/07/1999 até 03/09/2013, corrigida monetariamente e acrescida de juros moratórios, bem como a suportar honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença e isentando-o do pagamento de custas por força do art. 4º, incisos I e II da Lei nº 9.289/96.

O INSS interpôs recurso de apelação (evento 119), no qual sustentou que no regime anterior à Lei nº 8.213/91 só faziam jus ao benefício os dependentes do trabalhador rural falecido após 31/12/1971. Considerando que o óbito ocorreu em 24/12/1964, a autora não tem direito à pensão requerida. Afirmou, ainda, ser indevida a cumulação de pensão por morte e aposentadoria rural por idade na vigência da LC 11/71. Requereu a reforma da sentença com a improcedência do pedido.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 29/10/2009 (evento 1, PROCADM4), e a ação sido ajuizada em 09/07/2010, estariam prescritas as parcelas anteriores a 09/07/2005.

Entretanto, a considerar que a autora encontra-se interditada desde 14/07/2004 (evento 1, PROC5) e que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não corre prescrição contra incapaz, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios, considero que somente podem ser atingidas as parcelas do benefícios que já estavam prescritas no momento da interdição.

 

No que diz respeito à pensão por morte, há que se referir que o aludido benefício rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, tendo o óbito ocorrido em 24/12/1964 (evento 1, PROCADM4, p. 06), são aplicáveis as disposições da LC 11/71, da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS - Lei 3.087/60) e da Lei 7.604/87, que assim estatuíam:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

  

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

 

Como início de prova material do labor rural do de cujus juntou a parte autora os seguintes documentos:

 

a) título eleitoral do Sr. José Horodinski, datado de 03/07/1958, em que registrada como profissão a de lavrador, no Município de Barreirinho (evento 1, PROCADM4);

b) certidão de casamento de José Horodynski e Antônia Poholod, datada de 26/09/1980, em que registrado o casamento realizado em 27/10/1943, no qual o falecido é qualificado como lavrador (evento 1, PROCADM4);

c) certidão de transcrição de registro de imóvel, datada de 21/12/1965, em que registrada a transferência mortis causa do Espólio de José Horodenski em favor de Antônia Pohlod Horodenski (evento 1, PROCADM4);

d) certidão de registro de imóvel cadastrado no INCRA, registrado sob o número 23.338, datada de 08/02/1972, em que noticiada a transferência do Espólio de Maria Neduziak Pohlod para a Sra. Antônia Pohlod Horodinski (evento 1, PROCADM4).

 

Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento do benefício de pensão por morte.

 

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (evento 100):

 

Tadeu Horodenski, na qualidade de sucessor e ex-curador da falecida dependente, prestou depoimento pessoal, em que declarou que o pai exercia trabalho rural, hoje no Município de Nova Tebas, que o terreno media entre 39 e 40 alqueires, que plantavam milho, feijão, arroz e trigo, moíam o milho e o trigo perto, que vendiam quando sobrava, mas que as condições não permitiam vender sempre, que assumiu a posição do pai para ajudar a criar as irmãs mais novas após o falecimento, que todos trabalhavam na lavoura logo que tinham idade suficiente, que trocavam dia com os vizinhos, pois dinheiro não tinham, que o falecido nunca saía da lavoura.

O Sr. Quirino Svenar, na condição de testemunha, declarou que conheceu a Sra. Antônia, que era casada com José Horodenski e que moravam em Barreirinho do meio, que a propriedade era pequena e que tinham roça de milho, de feijão, de arroz e que criavam porcos para engorde, que as pessoas iam comprar na propriedade. Que o casal tivera filhos que trabalhavam na lavoura e que lembra quando seu José faleceu, em 1963/1964. Que na época eles ainda moravam lá e ainda trabalhavam na lavoura, que depois a família ficou ali, que a viúva seguiu trabalhando até falecer, que o Sr. Tadeu também permaneceu trabalhando junto com sua mãe e que na propriedade trabalhava só a família, ao que sabe.

O Sr. Lademiro Borsuk prestou testemunho em que declarou que conheceu a Sra. Antônia desde criança e que ela casou com José Horodenski, que eles moravam no Barreirinho, plantando milho, arroz e criando porcos. Indicou que só a família trabalhava na propriedade, sem empregados e que o Sr. José trabalhou somente na agricultura, junto com os filhos e a esposa, mas que os filhos quando casaram e que só ficou o Tadeu, ajudando a mãe na lavoura. Informou, ainda, que a família não tinha outra fonte de renda na época.

 

 

 

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposa do falecido, conforme certidão de casamento do evento 1, PROCADM4.

 

A possibilidade de cumulação da pensão por morte com a aposentadoria percebida pela autora já foi matéria decidida quando do primeiro julgamento, ficando assentado que a aposentadoria da autora já foi concedida na vigência da Lei nº 8.213/91, que não proíbe a acumulação de benefícios, conforme se extrai da leitura do artigo 124:

O marco inicial do benefício deve ser fixado em 01/04/1987, nos termos do art. 4º, da Lei nº 7.604/87, uma vez que o benefício é rural e o óbito ocorrido em 24/12/1964, observada a prescrição das parcelas anteriores a 14/07/1999.

A considerar que a dependente faleceu em 03/09/2013 (evento 84, CERTOBT2), fixo o termo final do benefício e da obrigação de pagar em 03/09/2013.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar a incidência de juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 437, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.