PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE...

8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial para, em relação à companheira Santina Oliare e ao filho José Vilmar Cieplak, fixar o termo inicial do benefício na DER, em 25/01/2008, bem como para isentar a Autarquia do pagamento das custas, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e de reexame necessário interpostos contra sentença (fls. 112-114) na qual foi julgado procedente o pedido de pensão por morte formulado por Santina Oliare em razão do falecimento do segurado Ireno Cieplak, desde o óbito (16/06/2007).

Durante o processamento da demanda foi regularizado o litisconsórcio necessário, com o ingresso dos filhos José Vilmar Cieplak, Antônio Cieplak e Irene Cieplak.

Alega a Autarquia Previdenciária que o de cujus não ostentava a qualidade de segurado especial à data do óbito, requerendo a improcedência do pedido. Sucessivamente indicou que o benefício, acaso mantido, deveria ter como termo inicial na data do requerimento administrativo. Por fim, ainda requereu fosse reconhecida a sua isenção de custas.

 

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Opinou o Ministério Público Federal (fls. 126-129) pela reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício, que considerou ser devido deste a data do requerimento administrativo.

 

É o breve relatório.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 16/06/2007 (fl. 10), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

A jurisprudência, em especial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça equipara o trabalhador que exerce atividade campesina para uma ou mais empresas de forma eventual, o chamado boia-fria ou diarista, ao segurado especial, em razão das condições desiguais a que se encontra submetido, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, como ilustram os seguintes precedentes:

Assim, o bóia-fria, em tese, pode ser considerado segurado especial da Previdência.

 

Nesse contexto, o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.

 

Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

 

E, especialmente a respeito do bóia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:

Tem-se, portanto, que também do bóia-fria é exigido o início de prova material, não exaustivo, o qual pode ser complementado por prova testemunhal.

 

Ressalto, inclusive, que as certidões de óbito, casamento e nascimento são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito, conforme reiterada jurisprudência do STJ, in verbis:

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

a) certidão de óbito datada de 04/01/2008 em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 10);

b) certidão de nascimento de José Carlos Cieplak datada de 30/12/2002, em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 12);

c) certidão de nascimento de Maria Rosa Cieplak, datada de 22/01/2007, em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 13);

d) certidão de nascimento de Ademar Marcelo Cieplak, datada de 08/04/2003, em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 14);

e) certidão de nascimento de Luciana Fátima Cieplak, datada de 04/01/2006, (fl. 15), em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 14);

f) certidão de nascimento de José Vilmar Cieplak, datada de 09/04/2007, em que o de cujus é qualificado como diarista (fl. 16);

g) certidão de nascimento de Antônio Cieplak, datada de 27/12/2001, em que o de cujus é qualificado como agricultor (fl. 17);

h) contrato de arrendamento de propriedade rural, na localidade de Estivinha, município de Nonoai, datada de 24/10/1977 (fl. 48);

i) cadastro no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Nonoai, datada de 12/04/1978.

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução (fl. 103-104).

João Antônio Pompeu da Silva, em seu depoimento, informou que o de cujus "só trabalhava na lavoura lá onde eu trabalhava também"; "os pedacinhos de lavoura pequenos que sobravam que as máquinas não trabalhavam, então eles aproveitavam aqueles cantinhos para fazer as plantas deles", que aproximado uns por 12, 13 anos mais ou menos" e "também de bóia-fria, de vez em quando"; "que sobreviviam de uma coisas que plantavam para eles comerem".

Conclui-se, pois, que o de cujus e sua família laboravam sob o regime de economia familiar, e o segurado, concomitantemente, na condição de bóia-fria, consoante inclusive explicita a autora em seu depoimento pessoal, não impugnado especificamente pelo INSS.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

No que se refere à prova testemunhal (fl. 72), a depoente declarou que o casal "sempre viveu como se fossem casados".

A união do casal se observa, ainda, pela larga prole, em que se percebe a mantença de relação afetiva, pelo menos desde o ano de 1977, considerando-se as certidões de nascimento apresentadas (fls. 11-17).

A prova material apresentada corrobora a longevidade do vínculo afetivo, como consta da inscrição da autora na condição de dependente junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Nonoai, como unida estavelmente ao autor em 12/04/1978 (fl. 25).

Com relação aos quinhões de cada beneficiário, concorrendo ao benefício mais de um dependente da mesma classe (filhos e companheira), deve ser rateado o valor da pensão entre todos os dependentes em partes iguais, e revertido em favor dos demais a parte daquele cujo direito cessou, em observância aos preceitos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91, com as alterações da Lei nº Lei 9.528/97, supra descrita.

À época do óbito, apenas José Vilmar Cieplak e Antônio Cieplak, respectivamente com 18 anos e 9 anos de idade, faziam jus ao benefício de pensão por morte de seu genitor.

De sua interpretação, conclui-se que cada um dos dependentes tem direito a um percentual do valor do benefício. Na medida em que cada pensionista for deixando de ter direito ao recebimento do valor (no caso, quando cada um dos filhos completar 21 anos), sua quota reverterá em favor dos demais. Quando o último filho deixar de ter direito ao recebimento de sua quota, a autora Santina Oliare passará a receber a pensão em sua integralidade.

O marco inicial do benefício, para o filho Antônio Cieplak, deve ser a data do óbito, pois a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Neste sentido, a jurisprudência abaixo:

Para a companheira e o filho relativamente incapaz, tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (25/01/2008), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Observo que, diante da sucumbência mínima da parte autora, nos termos do art. 21, § único do Código de Processo Civil, mantenho a condenação do INSS na verba honorária sucumbencial.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

 

 

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial para, em relação à companheira Santina Oliare e ao filho José Vilmar Cieplak, fixar o termo inicial do benefício na DER, em 25/01/2008, bem como para isentar a Autarquia do pagamento das custas, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL PARA, EM RELAÇÃO À COMPANHEIRA SANTINA OLIARE E AO FILHO JOSÉ VILMAR CIEPLAK, FIXAR O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO NA DER, EM 25/01/2008, BEM COMO PARA ISENTAR A AUTARQUIA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.