Apelação Cível Nº 5007871-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA DAS DORES MANOEL DA SILVA
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO (OAB SC012245)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MARIA DAS DORES MANOEL DA SILVA contra sentença que julgou improcedente ação que objetiva pensão por morte porque ausente a qualidade de segurado do de cujus.
Em suas razões recursais a parte autora reitera o fato de que na DIB 17/08/2007 do LOAS encontrava-se incapacitado para o trabalho, eis que sua última contribuição vertida ao INSS foi na competência de 05/2007, sendo que deveria ser concedido o benefício de auxílio doença e não o benefício de prestação continuada LOAS. Refere o recolhimento de contribuições como autônomo de julho/2006 a maio/2007, quando ainda estava capaz para o trabalho. Entende estar demonstrado nos autos que o instituidor da pensão possuía qualidade de segurado na DIB do LOAS, e que houve erro do INSS ao ter concedido benefício assistencial, quando o correto seria o auxílio-doença ou invalidez. Postula então a reforma da sentença para que haja a transformação do LOAS (87/521.971.714-2) percebido pelo instituidor da pensão em auxílio doença previdenciário ou aposentadoria por invalidez, e, ao final, a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte (21/162.618.921-5) desde a data do óbito (07/03/2016).
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Pensão por morte. Qualidade de segurado.
Reivindica a parte autora o benefício de pensão por morte de Jorge Augustinho da Silva, desde 17/08/2007 (DER).
Consoante disciplina do art. 74 da Lei 8.213/91 e art. 105 do Regulamento da Previdência Social, três são os requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) evento morte; (b) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; (c) a dependência dos beneficiários.
O evento morte está demonstrado nos autos, conforme cópia da certidão de óbito ocorrido em 07/03/2016 (evento 2; OUT7).
A dependência da parte autora também é fato incontroverso nos autos, pois a parte autora e Jorge Augustinho da Silva eram casados, conforme certidão anexada aos autos (evento 2; OUT6).
A questão da incapacidade laborativa também restou demonstrada nos autos, uma vez que na DER o INSS concedeu ao de cujus benefício assistencial.
Esclarece a parte autora que em 17/08/2007 ao falecido foi deferido benefício LOAS, contudo, naquela data preenchia os requisitos para concessão de benefício de auxílio-doença ou invalidez.
Então postula a reforma da sentença para que haja a transformação do LOAS (87/521.971.714-2) percebido pelo instituidor da pensão em auxílio doença previdenciário ou aposentadoria por invalidez, e, ao final, a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte (21/162.618.921-5) desde a data do óbito (07/03/2016).
Passo a analisar se o Sr. Jorge Augustinho detinha ou não a qualidade de segurado quando da DER do benefício originário por incapacidade.
Quanto à carência para concessão dos benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, reza o art. 25 da Lei nº 8.213/91:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
De acordo com o art. 15 da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; ...”
Na data do requerimento a redação do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91 era a seguinte:
Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Consoante informação extraída do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais Jorge Augustinho da Silva teve o seguinte histórico contributivo (evento 2; OUT8):
a) Empregado de João Hilzendeger Neto - ME, de 01/12/76 a 08/11/79;
b) Indústria e Comércio de Calçados Carbo CAP Ltda., de 04/04/83 a 30/08/84;
c) Cecrisa Revestimentos Cerâmicos S/A, de 12/08/87 a 12/09/87;
d) Recolhimentos como segurado facultativo, de 01/072006 a 31/05/2007.
Vê-se que houve perda da qualidade de segurado ainda nos anos de 1980, quando vigia a CLPS/84. Entretando, já sob a vigência da Lei 8.213/91, o segurado recuperou a qualidade de segurado ao verter aos cofres da Previdência Social mais de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência exigida (12 meses de contribuições), apesar de terem se dado abaixo do mínimo.
Tenho que tais recolhimentos se prestam ao preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência ao tempo, ainda que pagos abaixo no mínimo, porque competiria ao INSS orientar a requerente quanto ao procedimento necessário para complementar os recolhimentos. A inscrição ocorreu, os recolhimentos para obter a nova filiação ao RGPS foram feitos no montante exigido pela lei então em vigor, cabendo ao Instituto a cobrança de diferenças sobre base de cálculo correta.
Confira-se precedente de caso similar desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. DESCABIMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA URBANA. CONTRIBUINTE FACULTATIVO DE BAIXA RENDA.
1. Não se conhece da remessa oficial porque jamais os quatro salários-mínimos que receberia a requerente (quatro parcelas de valor mínimo) gerariam o montante exigido do art. 496, I e §3º do CPC/2015.
2. É devido o salário-maternidade à segurada da Previdência Social que fizer prova do nascimento de filho e da qualidade de segurada na data do parto.
3. Havendo filiação como contribuinte facultativo, a questão relativa à alíquota devida, no caso de contribuinte de baixa renda, não afasta a condição de segurada, pois competia ao INSS orientar a requerente quanto à forma de obter a filiação pretendida, mesmo que isto implicasse na cobrança de diferente alíquota.
(TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042187-03.2016.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2017)
Cumpre frisar que esta Corte admite a concessão do benefício de pensão por morte se a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSITENCIAL (LOAS). LEGITIMIDADE ATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4. 2. Não há ilegitimidade da dependente postulante à pensão para o pedido de modificação da espécie do benefício recebido pelo segurado falecido, ainda mais que tal alteração reflete em obtenção de direito próprio. 3. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, tem a autora, na condição de esposa, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 4. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, acaso caracterizada enfermidade do de cujus, a qual confere à demandante o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5048143-97.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/07/2017).
Destarte, reconheço que o falecido detinha qualidade de segurado ao tempo do requerimento do benefício por incapacidade em 2007 (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), razão por que, detém a parte autora o direito à pensão por morte desde a data do óbito.
Inexistem parcelas prescritas, uma vez qeu a ação foi ajuizada em 28/03/2017, e o óbito se deu em 07/03/2016.
Correção Monetária e Juros.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à concessão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001308502v21 e do código CRC a61d9a95.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 11/10/2019, às 16:45:5
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:37:36.
Apelação Cível Nº 5007871-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA DAS DORES MANOEL DA SILVA
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO (OAB SC012245)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. pensão por morte. qualidade de segurado. instituidor detentor de benefício assistencial. equívoco da autarquia.
- Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários.
- Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.
- Demonstrado que o falecido recuperou a qualidade de segurado após recolhimento na nova filiação ao RGPS, como segurado facultativo, por período superior ao exigido na legislação vigente à época do requerimento administrativo (art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91).
- Reconhecida a qualidade de segurado do falecid, é devida a pensão por morte à viúva, desde a data do óbito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001308503v7 e do código CRC 7c4217a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 11/10/2019, às 16:45:5
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:37:36.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/10/2019
Apelação Cível Nº 5007871-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MARIA DAS DORES MANOEL DA SILVA
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO (OAB SC012245)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 09/10/2019, na sequência 525, disponibilizada no DE de 23/09/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:37:36.