PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. PERÍODO DE GRAÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5042723-20.2012.4.04.7100

2. O legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB). Não demonstrado que por ocasião do óbito a segurada se encontrava no denominado "período de graça" e não demonstrado que havia incapacidade laborativa da falecida capaz que ensejar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença de que fora titular, dentro do referido período, não faz jus sua dependente à pensão por morte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 31/10/2014  na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 4.000,00  (quatro mil reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

 

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, requerendo a reforma da sentença para que se reconheça a manutenção da qualidade de segurada de Marlene de Campos em razão da enfermidade que lhe acometia.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

Do Direito Intertemporal 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

 

A parte autora assim delineou seu pedido na petição inicial:

 

 

Bem entendendo este pedido, têm-se que a parte autora requer o benefício de pensão por morte desde a cessação do benefício de auxílio-doença titularizado por sua falecida genitora.

 

Pois bem. A considerar que o benefício de pensão por morte tem como termo inicial mais remoto legalmente reconhecido a data do óbito da segurada (art. 74 da LBPS), o que no caso remonta a 17/04/2001 (evento 1, CERTOBT6) e que a cessação do benefício se deu em 30/11/1995, tal pedido somente pode ser lido como: (a) referente às parcelas do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez que deveriam ter sido pagas à falecida até o seu falecimento e (b) referente as parcelas do benefício de pensão por morte a que faria jus a autora a partir da data do falecimento.

 

Quanto ao pedido (a) tenho que o direito à concessão do benefício de aposentadoria ou auxílio-doença que alega a autora não poderia ter sido cancelado, não se transmite à sucessão pelo seu óbito, a não ser que o segurado tenha manifestado sua vontade antes do falecimento. O benefício previdenciário constitui-se em direito personalíssimo do segurado, não sendo transmissível aos seus sucessores, os quais podem ter direito à pensão, que é direito próprio.

 

No que toca aos benefícios previdenciários, tenho entendido que, se o interessado não manifestou a sua vontade na obtenção do benefício, na época própria, não podem seus herdeiros postular direito alheio, ainda que pretendam, com tal pleito, obter, por exemplo, apenas os reflexos em seu benefício de pensão por morte. Nessa linha: AI n. 2008.04.00.032065-0/RS, D.E. 08-01-2009; AC n. 5015813-24.2010.404.7100/RS, j. 23-11-2011; AC n. 0018985-58.2011.404.9999/SC, D.E. 10-04-2012.

 

No caso dos autos, a de cujus não postulou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença previdenciário em vida, tendo assentido com a decisão administrativa que cessou o benefício após a apreciação do recurso administrativo próprio (evento 18, PROCADM1, p. 11).

 

Deste modo, carece de legitimidade ativa a autora para postular as parcelas do benefício vencidas antes do óbito da segurada.

 

Prescrição Quinquenal 

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 09/01/2012 (evento 1, INFBEN22), e a ação sido ajuizada em 27/07/2012 e a considerar que o pedido remonta, pelo menos ao óbito da falecida (17/04/2001) restam colhidas pela prescrição as parcelas anteriores a competência de julho 2007.

 

 

Da pensão por morte 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 17/04/2001 (evento 1, CERTOBT6), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

Da qualidade de segurado 

 

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

 

De acordo com as provas dos autos, a autora possuía qualidade de segurada até a data do cancelamento do seu benefício de auxílio-doença, em 30/11/1995 (evento 1, PROCADM18), tendo recolhido contribuições previdenciárias no período de 01/03/1993 a 31/07/1994, ou seja, pelo período de 1 ano e 5 meses. 

 

Deste modo, aplica-se o inciso II, não sendo possível aplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois a de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

 

Alega, contudo, a autora que sua genitora permanecia enferma e que sua enfermidade a levou a óbito e que, deste modo, manteve sua qualidade de segurada no período, por deveria ter permanecido titular do benefício de auxílio-doença indevidamente cancelado em 1995.

 

O laudo pericial identifica que a falecida, a partir de julho de 2000, apresentava incapacidade laborativa total e permanente: 

 

 

Em complementação ao laudo reafirmou que no período entre julho de 1995 e 2000, inexistiam elementos para afirmar que a autora estivesse incapacitada para o trabalho:

 

 

Com efeito, cabe distinguir incapacidade laborativa, o que dá ensejo à concessão do benefício de pensão por morte e a continuidade de uma enfermidade que pode, ou não, gerar incapacidade.

 

Apreciando-se o processo administrativo, observa-se que a falecida ao ter seu benefício cancelado não buscou sua reativação pela permanência da situação de incapacidade, do que se depreende que se considerava capacitada para o trabalho, conquanto permanecesse em monitoramento acerca do retorno de sua enfermidade.

 

Por outro lado, a falecida também não vertera contribuições previdenciárias no período (evento 66, CNIS1).

 

Deste modo, em setembro de 1996, utilizando-se o inc. II e o § 4º do art. 15 da LBPS, findou o "período de graça" da falecida, período em que, por outro lado, não se logrou comprovar que a mesma estava incapacitada para o trabalho, do que resulta a ausência de qualidade de segurada.

 

 

Honorários Advocatícios  e  Custas Processuais

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada em 31/10/2014 e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios,  por ausência de recurso da parte autora no ponto, bem como a condenação nas custas processuais, suspensa a exigibilidade da condenação por conta da gratuidade de justiça.

 

 

Conclusão 

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença.

 

Dispositivo 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 167, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.