PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DA ATIVIDADE LABORAL. BENEFÍCIO INDEVIDO. SENTENÇA...

2. Para os benefícios concedidos desde o início da vigência da Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial a incidir é o de dez anos (MP n. 138, de 2003), contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso). Não transcorrido o prazo decenal, não incidente a decadência.

3. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

4. Ausente a prova material de atividade laboral contemporânea ao óbito, e não enquadrado o de cujus nas hipóteses de extensão do período de graça definido no art. 15 da LBPS, ausente sua qualidade de segurado.

5. A filiação do contribuinte individual à Previdência Social se dá com o exercício de atividade remunerada. Não obstante, como ao contribuinte individual compete o ônus de provar que efetivamente contribuiu (art. 30, inc. II da Lei 8.212/91), o recolhimento de contribuições constitui condição necessária para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus dependentes.

6. O recolhimento da contribuição, ou sua complementação, deve ser realizada antes do falecimento, uma vez que inviável a contribuição post mortem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

7. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

8. Mantida a sentença de improcedência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Helio Zeni da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS  buscando o restabelecimento do benefício de pensão previdenciária percebido em razão do óbito de Cirlene Leandro da Silva, cancelado administrativamente em razão da falta da qualidade de segurada da de cujus, sem direito ao recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso pelos sucessores.

Pediu, ainda, indenização por dano moral em razão do indeferimento do pedido na via administrativa.

A sentença das fls. 144-146 julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com a ressalva do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em seu apelo a parte autora, em preliminar, suscitou a nulidade do julgado, por violação do princípio da ampla defesa e do contraditório e por inexistência de designação de audiência de conciliação. No mérito, indicou que o julgado não considerou todas as contribuições vertidas pela de cujus e defendeu a validade das contribuições vertidas post mortem, bem como a ilegalidade do ato revisional que cancelou o benefício de pensão por morte. Requereu pré-questionamento da matéria.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Foi anulada a sentença para a produção probatória que se efetivou, tendo sido lançada nova sentença (fls. 212-215) que julgou improcedente o pedido, por ter a de cujus perdido a qualidade de segurada, revogando a tutela antecipada concedida e condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), em razão da gratuidade de justiça.

Apelou a parte autora alegando restar comprovado o exercício de atividades laborativas na condição de autônoma, bem como que a sentença não considerou a integralidade das contribuições vertidas pela de cujus e as contribuições post mortem vertidas, o que encontra amparo na legislação previdenciária. Impugnou, ainda, a validade do ato de revisão do benefício. Requereu o pré-questionamento da matéria em face dos dispositivos citados da Constituição, da Lei nº 8.212/91, 8.213/91, do Decreto 3.048/99.

Oportunizadas contrarrazões, retornaram os autos a esta Corte.

 

É o breve relatório. 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Considero que as possíveis nulidades foram sanadas pela produção probatória efetivada em audiência de instrução e julgamento, onde se poderia ter aviado eventual conciliação possível. Ademais, não se há de pronunciar nulidade sem efetivo prejuízo da parte, o que, no caso, não ocorreu, uma vez que sequer interesse conciliatório foi manifestado à época.

Rejeito, pois, as preliminares manejadas.

 Prescrição Quinquenal

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 31/01/2006 (fl. 18), e a ação sido ajuizada em 26/05/2008, não há parcelas atingidas pela prescrição.

De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.114.938/AL (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.

Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de cinco anos (art. 54 da Lei n.º 9.784/99) para dez anos (MP n.º 138, de 19 de novembro de 2003) - se deu antes do decurso de cinco anos da vigência da Lei n.º 9.784/99, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei n.º 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de dez anos.

No caso concreto, considerando que a pensão foi concedida em 16/10/2006 (fl. 47), que o cancelamento do benefício foi notificado ao autor em 05/10/2007 (fl. 54), e a presente demanda protocolada em 26/05/2008, não transcorreu o prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício.

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 13/12/2005 (fl. 24), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91: 

Segundo as provas trazidas ao processo, não é possível aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois a de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

 

Observa-se que, mesmo consideradas as contribuições comprovadas à fl. 49, somadas às apontadas em CTPS (fl. 40 e seguintes), não é possível chegar à soma de ininterrupta de meses necessária.

Utiliza-se a parte autora de recolhimentos nas competências de 09/89, 07/01, 07/02, 07/03, 07/04 e 07/05, efetuadas em 30/01/2006 (fl. 50) para acrescer à soma necessária, de modo a mitigar a interrupção que acarretou na perda da qualidade de segurada falecida.

Entretanto, não se podem considerar as referidas contribuições uma vez que efetuadas após o óbito da de cujus.

 

Este Tribunal vinha admitindo o recolhimento post mortem das contribuições previdenciárias como meio de obtenção da pensão por morte sempre que comprovado o efetivo desempenho, pelo de cujus, no período anterior ao óbito, de uma das atividades que permitem o enquadramento do segurado como contribuinte individual, previstas nas alíneas do inciso V do art. 11 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios). O fundamento desta posição é o de que a filiação do segurado obrigatório - diferentemente do segurado facultativo, do qual se exige inscrição perante a autarquia previdenciária - decorre justamente do exercício da atividade remunerada que determina o vínculo com o RGPS, e não propriamente do pagamento contemporâneo das contribuições, que, para fins de concessão de benefícios, podem ser indenizadas, a qualquer tempo, nos termos do ora revogado art. 45, § 1.º, da Lei n.º 8.212/91 (Lei de Custeio), e, após sua revogação, com base no caput do art. 45-A da mesma Lei (acrescentado pela Lei Complementar 128/2008).

 

No entanto, tal posição não teve ressonância no colendo Superior Tribunal de Justiça. Em vários de seus julgados, entendeu-se que a condição de segurado, no caso do contribuinte individual, não decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, mas está associado ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se o contribuinte individual não houver efetuado o recolhimento de ditas contribuições relativas ao período imediatamente anterior ao óbito - ônus que lhe competia, conforme o art. 30, inciso II, da Lei de Custeio - perdeu a qualidade de segurado e, em consequência, não se cumpriu um dos requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte a seus dependentes (conforme art. 74, caput, da Lei de Benefícios), salvo em duas hipóteses: a) quando o óbito houver ocorrido durante o chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei n.º 8.213/91; b) se preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram atendidos, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 102 desta última Lei e da Súmula 416 do STJ.

 

Para melhor demonstrar o entendimento do STJ, transcrevo as seguintes ementas: 

 

 

 

 

 

Na mesma linha, ainda, as seguintes decisões monocráticas: 

 

 

Considerando que o Superior Tribunal de Justiça é o intérprete maior da legislação infraconstitucional e que os integrantes daquele sodalício tiveram oportunidade de examinar os argumentos aqui expendidos, não vejo sentido prático em manter a posição anterior.

 

Portanto, a filiação do contribuinte individual à Previdência Social se dá com o exercício de atividade remunerada. Não obstante, como ao contribuinte individual compete o ônus de provar que efetivamente contribuiu (art. 30, II da Lei 8.212/91), o recolhimento de contribuições constitui condição necessária para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus dependentes.

 

No presente caso, o falecimento ocorreu em 13/12/2005, como sobredito e constam recolhimentos previdenciários de 09/1989 a 07/2005, todos feitos na data de 30/01/2006, ou seja, após o óbito da esposa.

Considero, diante deste quadro, que o cancelamento administrativo encontra-se plenamente justificado, uma vez que inviável o recolhimento de contribuições post mortem, ou mesmo a complementação em relação ao contribuinte individual, com o que se faz necessária a manutenção da sentença de improcedência. 

Observo que a parte autora maneja argumento segundo o qual exercera atividades na condição de empregada, concomitantemente às atividades desempenhadas como autônoma. Entretanto, observando-se as anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, apenas se encontra vínculo empregatício de 01/04/1995 a 04/05/1998, na condição de faxineira, e de auxiliar de serviços gerais de junho a julho de 2000.

Da prova testemunhal produzida (fls. 200 e 201), não resulta a conclusão acerca da efetiva existência de atividade laboral exercida na qualidade de empregada pela falecida que não tenha sido efetivamente registrada, mas, muito antes pelo contrário, de atividade laboral exercida de forma autônoma, na qualidade de contribuinte individual, em especial, nos períodos não anotados em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (fls. 40, 94-103).

Deste modo, concluo que a de cujus não reunia os requisitos para a configuração da qualidade de segurada.

Neste contexto, não merece reparos a sentença de improcedência.

Trato do ponto relativo aos danos morais, muito embora a parte autora tenha manejado recurso equivocado para o enfrentamento da matéria, uma vez que os embargos declaratórios seriam a via adequada para a integração de omissões do julgado, e não o presente recurso de apelação.

O julgado, de fato, é omisso quanto ao enfrentamento do pedido de indenização por dano moral fundado no erro e na alegada arbitrariedade do indeferimento do benefício previdenciário.

Contudo, observando-se que o feito encontra-se maduro para julgamento, passarei ao enfrentamento da questão, no tópico relativo ao dano moral, com fundamento no art. 1.013, §3º, inc. III, do Código de Processo Civil de 2015.

No tocante ao pleito indenizatório, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pela parte autora.

No presente caso, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.

Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, bem como a suspensão da exigibilidade em face do benefício da AJG.

Por estas razões, entendo ausente qualquer ofensa aos artigos 5º, XXXVI e LV da Constituição; artigos 12, inc. V, 38 e 45 da Lei nº 8.212/91; artigos 11, inciso V e 115 da Lei nº 8.213/91; arts. 331 e 332 do Código de Processo Civil de 1973.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.