PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. PESCADOR ARTESANAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL SUFICIENTE. CONDIÇÃO DE...

3. Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários.

5. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 11/06/2012, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas da condenação.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 02/06/2012 (fl. 15), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Assim sendo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

Como segurado especial também está relacionado o "pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida" (art. 11, inciso VII, alínea 'b', da Lei 8.213/91).

O Regulamento da Previdência Social estabelece o balizamento do que pode ser considerado pesca artesanal o que, com as alterações do Decreto 3.668, de 22.11.00, encontra-se no § 14 do art. 9.º, com a seguinte redação:

A atividade laborativa do segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Como início de prova da atividade laborativa do falecido segurado, foram apresentados os seguintes documentos:

a) Declaração de Exercício de Atividade Rural, emitida pelo Sindicato dos Pescadores de Tramandaí-RS, na profissão de pescador, datada de 19/06/2012, referente a filiação de 27/02/1987 (fl. 22);

b) Carteira Social expedida pelo Sindicato dos Pescadores de Tramandaí-RS, referentes aos anos de 2004/2005 e 2006 (fl. 23);

c) Carteira de Pescador Profissional emitida pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Departamento de Pesca e Agricultura, expedida pelo IBAMA, datada de 27/01/2003 (fl. 23);

d) Carteira de Pescador Profissional, emitida pela Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca - SEAP/PR, datada de 24/08/2006 (fl. 25);

e) comprovantes de pagamento de anuidade emitida pelo Sindicato dos Pescadores de Tramandaí, datados de 16/06/2012, 16/12/2007 e 23/12/2005 (fl. 26).

Ao se observar as alíneas "a", "b" e "e" supra conclui-se que são declarações emitidas por sindicato profissional que, sem a devida homologação do INSS (art. 106, inc. III, da Lei nº 8.213/91), não constituem início de prova material da atividade laboral do de cujus, pois extemporâneas aos fatos narrados, equivalendo apenas a meros testemunhos reduzidos a termo. Nesse sentido a jurisprudência: (STJ, AgRg no Resp nº 416.971, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, T6, U. DJ 27-03-06, p. 349, e AR nº 2.454, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, S3, U. DJ 03-11-04, p. 131).

Os demais documentos, entretanto, constituem início razoável de prova material da atividade laborativa desenvolvida pelo falecido.

Ademais, foi produzida prova testemunhal que corroborou a prova material produzida (fls. 45-47):

O Sr. Mauro Romeu Mezzomo, na condição de informante, declarou que Alcindo era pescador, nas lagoas do Vicente e do Gentil; que a autora sempre viveu com o falecido; que ela morava na Lagoa e que por uns 3 anos deixou de ver o casal; que eles viviam da pesca, auxiliados pelo filho, inclusive.

A testemunha Márcio Leandro Rocha afirmou que conhece a autora por de 15 a 18 anos e que conheceu Alcindo, que era pescador na Lagoa do Gentil. Indicou que eles vendiam o pescado e que ele não tinha outra profissão. Declarou que eles tinham casa na beira da lagoa e que ela o ajudava nas lides da pesca. Por fim, afirmou que a autora não trabalhava em outra coisa e que dependia dele e da pesca.

O argumento de que a percepção do benefício de amparo social ao idoso pelo falecido à época do óbito impede a percepção do benefício de pensão por morte, deve ser afastado. Com efeito, o falecido percebeu o benefício de Amparo Social ao Idoso, NB 115.852.180-49 (fl. 32) e o benefício de amparo social, por sua natureza, não gera direito à pensão por morte.

Entretanto, apurado que na época da concessão do amparo social que a falecida ostentava a qualidade de segurado especial, tem-se, que existia fungibilidade entre a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/aposentadoria por idade e amparo social considerando-se, ainda, que o falecido reunia as condições para a concessão do referido benefício, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte ao seu dependente.

Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição do falecido como segurado especial à época do óbito.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

No que se refere à prova testemunhal (fls. 45-47), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através dos seguintes documentos:

a) comprovante de residência no endereço da Rua O, nº 28, Aldeia da Lagoa, datado de abril de 2012, em nome da autora (fl. 09);

b) DANFE relativa à compra de equipamento eletrônico, datada de 12/12/2011, em que o endereço do falecido é indicado como sendo Rua O, Aldeia da Lagoa, nº 28 (fl. 12);

c) contrato de comodato, datado de 24/08/2009, em que a falecida foi qualificada como companheira de Alcindo Luiz Zanchi (fl. 18).

Observa-se que os documentos apresentados sustentam a conclusão que já se havia tirado da prova testemunhal pois, ainda que a coabitação não seja requisito essencial para o reconhecimento da união estável (REsp 474962/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJU 01/03/2004), considerando o contexto probatório formado constitui elemento que corrobora a existência da união, juntamente com a publicidade da qualificação civil da autora.

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (11/06/2012 - fl. 07), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

Consectários

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Neste contexto, não merece provimento o recurso do INSS e, de ofício, deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado a remessa necessária tida por interposta no ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.