PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. REGISTRO EM CTPS. PROVA PLENA. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMP...

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 22/02/2012, e de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Miriam de Assumpção Müller em face Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Luiz Ary Cabral Müller. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 3).

A sentença (evento 89) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, sem custas em razão da gratuidade de justiça.

Apelou a parte autora requerendo a reforma da sentença diante da prova da qualidade de segurado do falecido.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 22/02/2012 (evento 1, CERTOBT7), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposa do falecido, conforme certidão de casamento do evento 1, CERTCAS5.

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

Segundo as provas trazidas ao processo, não há como aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

Ao observar os registros utilizados para o cálculo do tempo de contribuição na via administrativa (evento 1, PROCADM10, p. 29), verifica-se que o falecido apresentou vínculos de 01/01/1985 a 28/02/1986 e, após, de 01/05/1995 a 31/10/1998. Os registros do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS revelam que as contribuições vertidas neste período se deram na condição de contribuinte individual (evento 1, CNIS2).

Deste modo, aplicando-se o art. 15, inc. II c/c §4º do art. 15 da Lei 8.213/91, o chamado período de graça estendeu-se até 15/12/1999.

O CNIS apresenta, ainda, registro datado de 20/01/2012, de vínculo empregatício firmado, regido pela CLT, efetivado pela empresa Edson Marcos Maciel - ME. A Carteira de Trabalho e Previdência Social. A CTPS do falecido apresenta, ainda, vínculo de trabalho no Restaurante Sabor Nobre de 12/10/2009 a 05/05/2010 e o vínculo entretido com Edson Marcos Maciel, iniciado em 20/01/2012.

Discute o INSS a validade dos referidos vínculos empregatícios registrados, uma vez que, se válidos os registros, o falecido estaria trabalhando à época do óbito, de forma a ostentar qualidade de segurado no período.

Quanto ao vínculo registrado no ano de 2009, colhe-se da instrução que o mesmo resulta de acordo trabalhista, lançado nos autos nº 0001263-46.2010.5.04.0013 (evento 72, OUT2, p. 20).

Conforme já há muito pacificado nesta Corte Regional quando do julgamento dos EIAC n.º 95.04.13032-1, a sentença proferida em reclamatória trabalhista serve de prova material para a concessão/revisão de benefício previdenciário desde que se revista das seguintes condições: a) contemporaneidade do ajuizamento da reclamatória; b) sentença condenatória; c) menção à prova pericial; e d) as verbas trabalhistas reconhecidas não devem estar prescritas. O referido precedente restou assim ementado, verbis:

Na hipótese vertente, observo que não houve instrução processual nos autos da reclamatória trabalhista, sendo firmado acordo pelas partes.

Com efeito, não tendo sido trazido aos autos nenhum indício material de que o de cujus tenha efetivamente trabalhado como "assador", no período afirmado, e não sendo o acordo celebrado perante a Justiça do Trabalho considerado para tal fim ante as condições daquele processo (ausência de instrução), não se pode reconhecer a qualidade de segurado que decorreria do referido vínculo, ante a falta de início de prova material.

Ainda que as testemunhas ouvidas em juízo tenham confirmado o vínculo alegadamente mantido pelo de cujus no período controvertido, inexiste início de prova material (artigo 55, § 3°, da Lei 8.213/91), para a comprovação do labor urbano como assador, e não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, conforme dispõe a Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser julgada improcedente a ação.

Ademais, ainda que tal vínculo fosse considerado, a qualidade de segurado do falecido se estenderia apenas até 15/07/2011.

Quanto ao último vínculo do autor, registrado em janeiro de 2012, a sentença lançada considera-o falso, pois o falecido se encontrava gravemente enfermo na data dos registros apresentados.

O prontuário médico de atendimento do falecido aponta ingresso no Hospital São Lucas da PUCRS do falecido com insuficiência respiratória em 06/02/2012, tendo sido internado já com diagnóstico de Neoplasia Maligna, vindo a falecer em 20/02/2012 após cirurgia realizada em 16/02/2012 (evento 65, PRONT1).

A sentença sintetizou os elementos colhidos do prontuário médico do autor da seguinte forma:

Observa-se que, com efeito, o falecido estava gravemente enfermo na data em que esteve empregado como segurança. Entretanto, pela intensidade da enfermidade não se pode concluir que o vínculo empregatício seja fraudulento, sendo de se sopesar que a incapacidade laborativa do falecido poderia ter dado ensejo ao benefício previdenciário de auxílio-doença, inviabilizado pela rápida evolução da enfermidade. Deve-se, ainda, considerar que o falecido, mesmo sentido sintomas da enfermidade que haveria de tirar-lhe a vida, ainda tinha necessidade de garantir o próprio sustento, sendo de se esperar que tenha pemanecido em seu labor habitual.

No caso, inclusive, se indica que a enfermidade foi diagnosticada quando da internação do autor em fevereiro, o que o levou a óbito no mesmo mês.

Observo, outrossim, que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção juris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.

Nessa esteira, reputando a CTPS como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes desta Corte:

Cabe referir ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.

Acerca do referido vínculo, foi produzida prova testemunhal (evento 58), que de forma uníssona indicou que o falecido trabalhava como segurança, fazendo ronda de moto, na empresa de Edson Marcos Maciel, cuja denominação fantasia era Fera.

Em seu depoimento pessoal a autora declarou que o falecido era empregado de Edson, em segurança motorizada, na Fera Segurança, e que não conhece outros empregados, pois o próprio dono fazia a ronda na época, tendo apenas uma guarita. Afirmou que o falecido antes trabalhou num restaurante como cozinheiro e que o restaurante fechou. Informou, ainda, que seu esposo faleceu de câncer, que descobriu quando foi ao hospital, onde foram feitos exames e que logo entrou em coma.

O Sr. Edson Marcos Maciel declarou que tem uma empresa de segurança, a Fera, que hoje tem dois empregados com carteira assinada e que o falecido foi seu o primeiro empregado, tendo trabalhado com carteira assinada um mês e que antes, por uns dois meses, o mesmo trabalhara sem carteira assinada. Indicou que conheceu o falecido bem antes, quando trabalhava em outra firma, como autônomo e que o falecido foi fazer exames no hospital e, depois, foi ficando mal e faleceu.

O Sr. Alberto Adolfo Horning afirmou que o falecido trabalhava de moto como segurança, com estado de saúde bom, o que o fez estranhar o seu falecimento. Indicou que depois da morte do segurado, ficou sabendo que a autora passou dificuldades. Declarou, ainda, que o conheceu há uns dois, três anos e que ele trabalhou numa lanchonete antes de trabalhar como segurança.

A Sra. Janaína da Silva Elesbão declarou que conheceu o falecido, que eram vizinhos e que ele trabalhava com o seu Edson, de quem contratava a segurança da casa. Indicou que não via outros empregados. Afirmou que a autora tinha uma vida boa, mas que quando o marido faleceu, passou a ter dificuldades. Declarou, ainda, que não ficou sabendo da doença do falecido, só ficou sabendo quando ele faleceu. Por fim, afirmou que hoje o Edson não faz mais trabalho de segurança para ela, mas que continua trabalhando no bairro, acha que com outras pessoas.

A Sra. Sandra Lílian Machado Pereira afirmou que conhece o casal há uns 4-5 anos e que o falecido fazia ronda de moto. Indicou, ainda, o falecido foi visto com o envelope dos exames para ir ao médico, e depois não voltou mais para a casa. Declarou que o falecido trabalhava com o seu Edson, na empresa Fera, mesma empresa em que seu filho trabalhara por curto período, fazendo ronda a pé, sem carteira assinada. Por fim, indicou que hoje em dia não sabe se alguém trabalha com o Édson.

Deste modo os registros em CTPS foram corroborados pela prova testemunhal, pelo que se conclui que o falecido se encontrava empregado na data do óbito, do que decorre sua qualidade de segurado.

Por fim apenas esclareço que a doença que acometeu o de cujus independe de carência, por previsão expressa do art. 151 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte.

Tendo em vista que não transcorreram 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (22/02/2012), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 22/02/2012 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 848, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, FICANDO O INSS CONDENADO A CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, DESDE 22/02/2012 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.