PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITO INCONTESTE. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA...

3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado, no ponto, o recurso e a remessa necessária, bem como determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que, ratificando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de pensão por morte ao autor, na proporção de 50%, tendo em vista que rateado com Isabeli Devitte Bachi, em partes iguais, bem como ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 800,00.

Da sentença apelaram a parte autora e o INSS.

A parte autora sustenta a necessidade de fixação do termo inicial da concessão do benefício desde a data do óbito do genitor ou, alternativamente, desde a data da propositura da ação.

Irresignado o INSS sustenta, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido interposto da decisão que concedeu benefício previdenciário em sede de antecipação de tutela. Arguiu, ainda, a carência de ação, por falta de interesse de agir, em razão da ausência de prévio requerimento administrativo. No mérito defende a não comprovação da dependência econômica, a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009 no que diz respeito aos critérios de correção monetária e juros de mora, bem como a isenção do pagamento das custas processuais.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do recurso da autora e pelo desprovimento do agravo retido e da apelação da parte ré.

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto pelo INSS, já que requerido expressamente a sua análise em sede recursal. Quanto ao exame da possibilidade de provimento do agravo retido interposto da decisão que concedeu benefício previdenciário, em sede de antecipação de tutela, será examinado conjuntamente com o mérito.

Em razões de recurso o INSS argui, preliminarmente, carência de ação, por ausência de interesse de agir, na medida em que a parte autora não formulou o pertinente requerimento administrativo.

Mesmo que inexistente fosse a postulação na via administrativa, o INSS contestou o mérito em apelação, pelo que caracterizado está o interesse de agir, pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévio requerimento administrativo.

Afastada, pois, a preliminar arguida, passo ao exame do mérito.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora, menor absolutamente incapaz, ao benefício de pensão por morte em razão do óbito de genitor.

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 21-04-2013 (fl. 15), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

O requisito da qualidade de segurado do instituidor da pensão por morte é incontroverso, cingindo-se a discussão a dependência econômica.

A questão da dependência econômica é presumida, pois comprovada a condição de filho do segurado falecido, mediante a juntada de cópia do RG à fl. 11.

Logo, atendidas as exigências previstas na legislação de regência, relativamente à comprovação do vínculo do de cujus com a Previdência Social, evento morte e a qualidade de dependente da parte autora que, no caso, é presumida, correta a sentença que determinou a concessão de pensão por morte ao autor em 50% (porque será rateado em partes iguais com Isabeli).

No tocante ao termo inicial da pensão por morte, entendeu o magistrado (fl. 145) que a data seria o deferimento da tutela antecipada quando a parte autora começou a perceber valores previdenciários.

Tenho que o pleito da parte autora merece provimento, sendo devida a pensão por morte a contar do óbito, uma vez que se trata de dependente menor absolutamente incapaz, contra o qual não corre a prescrição.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado. O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora ser absolutamente incapaz, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência. Acrescente-se que a ação cuida de benefício previdenciário cuja natureza é nitidamente alimentar.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 Juros moratórios e correção monetária

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado, no ponto, o recurso e a remessa necessária, bem como determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.