| D.E. Publicado em 29/09/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006090-26.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | DENISE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | Ana Dilene Wilhelm Berwanger |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANDELARIA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO RURAL. COMPROVADA. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. RATEIO. INSCRIÇÃO/HABILITAÇÃO DE DEPENDENTES. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. ISENÇÃO DE CUSTAS DO INSS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea. 3. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço. 4. O rateio do benefício de pensão inicia-se com a inscrição ou habilitação dos herdeiros, não podendo ser efetuado preventivamente. Inteligência do art. 76 da LBPS. 5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. 6. O INSS é isento de custas na Justiça Estadual e Federal do Rio Grande do Sul, tanto em primeiro grau de jurisdição, quanto na fase recursal. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de setembro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9133534v9 e, se solicitado, do código CRC 2858FAF1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/09/2017 14:29 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006090-26.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | DENISE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | Ana Dilene Wilhelm Berwanger |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANDELARIA/RS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 10/02/2015 em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte à autora, desde 14/09/2009, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento de metade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.
O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência de comprovação da qualidade de segurado especial do de cujus. Subsidiariamente, requereu que a pensão seja concedida apenas em parcela à ora autora, diante da presença de outros dependentes do benefício de pensão, a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste, além do prequestionamento da matéria discutida.
Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O órgão do Ministério Público Federal - MPF opinou pelo provimento em parte do recurso do INSS, para determinar o rateio da pensão requerida pela autora, de modo a preservar os direitos dos filhos menores do falecido.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 19/08/2009 (fl. 24), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).
A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.
Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.
Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.
Do caso concreto
Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:
a) notas ficais de produtor rural emitidas por Humberto Alarich Beskow, na modalidade de microprodutor na localidade de Faxinal dos Portos, município de Candelária-RS, datadas de 24/12/2008, 05/01/2009 (fls. 61 e 63);
b) notas ficais de produtor rural emitidas em favor de Humberto Alarich Beskow, na modalidade de microprodutor na localidade de Faxinal dos Portos, município de Candelária-RS, datadas de 24/10/2008 e 06/01/2009 (fls. 62 e 64);
c) declaração de atividade rural firmada pelo de cujus em que foi declarada atividade rural com Alarich Ulrich Beskow, seu pai, em regime de parceria datada de 09/09/2009 (fl. 65).
Observo que, ainda que a declaração do item "c", supra, seja unilateral, não podendo servir de início de prova material da efetiva atividade rural do falecido, os demais elementos são suficientes para que se considere presente o início de prova material da atividade rural do falecido.
A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em Justificação Administrativa (fls. 209-211), nos seguintes termos:
A Sra. Roselaine da Cunha declarou que o falecido trabalhava como agricultor, com seu pai, Alarich Beskow (...) que tem conhecimento que eles cultivavam e cultivam soja (...) que tem conhecimento que Alarich tinha empregados, temporários, mas época de plantação e colheita. Que tem conhecimento que o ex-segurado trabalhou com seu pai, nas atividades agrícolas até ficou doente e veio a falecer logo.
O testemunho do Sr. Vitor Bilha, trouxe informações de teor semelhante às da Sra. Roselaine, aduzindo que assim como o depoimento do Sr. Telmo Darci Kufner, que acrescentou ter conhecimento de que os agricultores da localidade usam diaristas, em alguma época do ano, para ajudar os mesmos na hora da plantação e colheita (...).
O INSS alegou estar desfigurado o regime de economia familiar do trabalho do falecido pela condição de empregador de seu pai, bem como que o falecido teria migrado para a atividade urbana, residindo inclusive na zona urbana.
A condição de empregador rural do genitor do falecido encontra-se registrada nos cadastros da Previdência Social, de onde se extrai que o pai do falecido era proprietário de estabelecimento rural e que era contribuinte individual com empregado (fls. 156-157). Entretanto, não foram apresentados registros de emprego ordinário de mão-de-obra assalariada, de modo a comprovar que a atividade rural era produzida mediante o emprego de empregados permanentes, sendo uníssona a prova oral ao afirmar que afirmar que a mão-de-obra contratada era de trabalhadores eventuais, safristas.
Ainda, há que se observar que não foi sequer indicado quantos empregados eram utilizados no período, de modo a conferir acerca da superação do limite legal disposto na lei nº 8.213/91, art. 11, §7º, que é de no máximo 120 (cento e vinte) pessoas/dia por ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho. Deste modo não se pode considerar descaracterizado o regime de economia familiar.
Por outro lado, a residência do autor na zona urbana não impede o exercício de atividade rural, que pode ser prestada mediante deslocamento do trabalhador para propriedade rural. Com efeito, se comprova a residência do falecido na cidade de Cerro Branco (fl. 123), município vizinho ao município de Candelária, onde indica ter prestado o labor.
Observo, quanto à alegação de que o falecido exercia atividade urbana na empresa Beskow Cia. Ltda., que consta registro do Cadastro Nacional de Informações Sociais (fl. 152) iniciado em 01/11/2001 e finalizado em 28/02/2003 (fl. 152). Tal registro é consentâneo com a informação constante da certidão de casamento do falecido com Kate Silaine Sabin, em o falecido foi qualificado como contador em 27/07/1996 (fl. 26).
Entretanto, considero que o referido vínculo urbano encontra-se limitado no tempo, havendo provas de atividade rural no período posterior e próximo à data do falecimento do instituidor, de modo a se concluir que houve migração do trabalho urbano para o rural, não tendo sido produzidas provas em contrário a esta conclusão.
Registro, por oportuno, que a existência de vínculo empregatício da autora na empresa Beskow Cia. Ltda, no ano de 2008, tampouco desnatura o labor do autor, uma vez que o mesmo exercia seu labor vinculado ao núcleo familiar formado por seu pai e irmãos. Ademais, o labor urbano de um dos componentes do núcleo familiar somente desnatura o labor quando o labor rural é dispensável para a renda familiar, nos termos do Recurso Especial nº 1.304.479-SP, julgado em conformidade com a sistemática dos recursos repetitivos, resultando na decisão assim ementada:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRABALHO RURAL. ARTS. 11, VI, E 143 DA LEI 8.213/1991. SEGURADO ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO JURÍDICA. TRABALHO URBANO DE INTEGRANTE DO GRUPO FAMILIAR. REPERCUSSÃO. NECESSIDADE DE PROVA MATERIAL EM NOME DO MESMO MEMBRO. EXTENSIBILIDADE PREJUDICADA.
1. Trata-se de Recurso Especial do INSS com o escopo de desfazer a caracterização da qualidade de segurada especial da recorrida, em razão do trabalho urbano de seu cônjuge, e, com isso, indeferir a aposentadoria prevista no art. 143 da Lei 8.213/1991.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não evidencia ofensa ao art. 535 do CPC.
3. O trabalho urbano de um dos membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais, devendo ser averiguada a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar, incumbência esta das instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ).
4. Em exceção à regra geral fixada no item anterior, a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com labor rurícola, como o de natureza urbana.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem considerou algumas provas em nome do marido da recorrida, que passou a exercer atividade urbana mas estabeleceu que fora juntada prova material em nome desta em período imediatamente anterior ao implemento do requisito etário e em lapso suficiente ao cumprimento da carência, o que está e conformidade com os parâmetros estabelecidos na presente decisão.
6. Recurso Especial do INSS não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
Entendo, ainda, que caberia à Autarquia Previdenciária produzir tanto a prova do trabalho assalariado permanente utilizado pelo genitor do falecido quanto da dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do casal, segundo as regras atinentes ao ônus probatório.
Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral é devida a admissão da condição da parte autora como segurada especial à época do óbito.
Da condição de dependente
A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.
Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:
"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."
No que se refere à prova testemunhal produzida na esfera administrativa (fls. 209-2011), os depoentes corroboraram a existência da união estável indicando que o autor convivera com a autora desde mais ou menos 2003 (fl. 209), que o casal viveu junto por uns seis anos (fl. 210) e que o casal tinha residência em Cerro Branco e em Faxinal dos Porto (...) que a justificante viveu sob o mesmo teto com o Humberto até o seu falecimento (...) que era a justificante, na condição de companheira, que cuidou do Humberto quando esteve doente e hospitalizado (...) que tiveram uma vida normal como se casados fossem (fl. 211).
A parte autora ainda apresentou Estudo Social do processo de Regulamentação de Visitas nº 006/1.03.0004930-2 (fls. 116-118) no qual a Assistente Social Judiciária declarou:
Humberto, 41 anos, pai das crianças revelou que atualmente reside durante a semana no município da Candelária/RS, com sua companheira há seis anos, Denise Bittencourt, 27 anos e nos finais de semana ruma para Cerro Branco/RS.
Deste modo, considero comprovada a existência de união estável e, por consequência, a condição de dependente da autora.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (19/08/2009), tendo em vista que não transcorreram 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91.
Do rateio dos valores
O art. 77 da LBPS define que o rateio da pensão deverá ser feito entre todos os dependentes habilitados do de cujus, em partes iguais.
Entretanto, no caso dos autos, os filhos menores do autor, conquanto presentes na demanda (fls. 180, 190 e 191), não formularam qualquer pedido de pensão, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. Entendo ainda, que mesmo à míngua de preservar os direitos dos menores e de se zelar pela higidez do erário público, não se pode alcançar o extremo de reservar valores que sequer foram postulados e que talvez nunca o sejam, o que, em última análise pretendem o INSS e o MPF.
Sopeso que, tais relevantes considerações podem levar, por outro lado, ao enriquecimento injustificado do INSS às custas do direito da ora autora.
Assim sendo, e considerando-se o disposto no art. 76 da LBPS, que se reproduz também no art. 107 do Decreto nº 3.048/99, entendo que somente se poderão ratear valores a partir do momento em que os referidos menores se inscreverem ou se habilitarem à percepção de pensão por morte, sendo de se observar que, no caso, os menores já ultrapassaram a idade de 18 anos (fl. 24), idade limite para que, em tese, pudessem ter direito às parcelas pretéritas do benefício.
Rejeito, pois, o pedido do INSS.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Logo, deve ser provido o recurso do INSS no ponto.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Neste contexto, merece provimento parcial o recurso do INSS e a remessa oficial, apenas para isentar a Autarquia Previdenciária das custas processuais, prejudicado o recurso e a remessa oficial quanto à análise dos consectários legais. Deve, todavia, ser determinada a implantação do benefício à autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/09/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006090-26.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00016613320108210089
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Maurício Pessutto |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | pesencial - DRA. JANE LUCIA WILHELM BERWANGER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | DENISE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | Ana Dilene Wilhelm Berwanger e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANDELARIA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI.
PEDIDO DE VISTA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 16/06/2015 (ST5)
Relator: Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
RETIRADO DE PAUTA.
Comentário em 11/09/2017 17:13:24 (Gab. Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI)
Aguardo.
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