| D.E. Publicado em 16/06/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001238-85.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | MANOEL FABRICIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Osmar Fritsch e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. EXTENSÃO DA PROVA RURAL. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.
3. A qualificação da mulher como "doméstica" ou "do lar" na certidão de casamento não desconfigura sua condição de segurada especial, porquanto na maioria das vezes acumula tal responsabilidade com o trabalho no campo, bem como pelo fato de em se tratando de labor rural desenvolvido em regime de economia familiar, a condição de agricultor do marido contida no documento estende-se à esposa. Precedentes desta Corte e do STJ.
4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 04/10/2014 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8917529v6 e, se solicitado, do código CRC 7B13FD35. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 08/06/2017 13:27 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001238-85.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | MANOEL FABRICIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Osmar Fritsch e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária movida por Manoel Fabrício dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Eva Soares dos Santos desde a data do falecimento (24/10/2013). Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.
O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 62).
A sentença (fls. 111-113) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.300,00 (um mil trezentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação por conta da gratuidade de justiça.
Apelou a parte autora requerendo a reforma da sentença diante do equívoco da Autarquia Previdenciária na concessão de amparo social à falecida no lugar de benefício previdenciário por incapacidade diante da extensa prova da atividade rural exercida anteriormente à concessão do amparo social.
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Do interesse de agir
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631.240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário.
Entretanto, fixou fórmula de transição para os casos em tramitação, definindo que para aquelas ações em que o INSS apresentou contestação de mérito no curso do processo judicial, ficará mantido seu trâmite, conforme ocorre no presente caso. Isso ocorre porque a contestação caracteriza o interesse de agir da parte autora, uma vez que houve resistência ao pedido.
Deste modo reconheço o interesse de agir da parte autora.
Das prejudiciais de mérito: decadência e prescrição.
O INSS alega, em prejudicial de mérito, a decadência do direito à revisão do benefício de amparo social ao idoso.
Vejamos, então.
Inicialmente, saliento que não pode ser acolhida a alegação de decadência do direito invocado, uma vez que a parte autora não está pretendendo a 'revisão' do benefício assistencial (como alega o INSS), mas está, isto sim, pleiteando a concessão de novo benefício, qual seja, o de pensão por morte.
Ora, os autores, na presente ação, apenas pretendem demonstrar que seu falecido companheiro tinha direito adquirido à concessão de benefício de auxílio-doença e, consequentemente, que tem ela (autora) o direito à concessão da pensão por morte decorrente do falecimento daquele.
Destarte, friso: não se trata de pretensão à revisão de benefício, mas de concessão original.
Nesse ponto é oportuno citar o seguinte julgado, que seguiu essa mesma linha de entendimento:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO AFASTADA. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. INCAPACIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE LAUDO MÉDICO PERICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1(...). 2. O benefício foi concedido em 1983, antes da vigência da inovação mencionada. Entretanto, consoante do no recurso especial repetitivo, 'o suporte de incidência do prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário'. Ainda, 'o direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico e não é possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção'. 3. Não se aplica o prazo do artigo 103. O INSS, a despeito de ter sido comprovado à época que o falecido era segurado da previdência social, reconheceu a sua incapacidade para o trabalho e concedeu equivocadamente o benefício de renda mensal vitalícia. 4. (...) 5. O extinto tinha incorporado ao seu patrimônio o direito à concessão do benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez, não se podendo, por erro da administração pública, penalizar a família do de cujus com a não concessão da respectiva pensão por morte. Preliminar afastada. 6. A aposentadoria por invalidez é concedida àquele que se encontra em situação de incapacidade laboral permanente e definitiva, sem possibilidade de reversão de seu quadro patológico, contanto que atenda aos requisitos estampados no art. 42 da Lei nº 8.213/91, quais sejam: qualidade de segurado, carência de 12 contribuições mensais e incapacidade definitiva ou insuscetibilidade de reabilitação profissional. 7. Relativamente à qualidade de segurado, é indiscutível que, à data do requerimento administrativo, o falecido preenchia tal requisito, como se pode constatar através da análise da CTPS e do extrato do CNIS. 8. No que concerne à incapacidade, consta laudo médico pericial do próprio INSS, no âmbito do procedimento administrativo, em que o perito constata a invalidez do de cujus. 9. A Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade convertida em Aposentadoria por Invalidez. 10. Quanto à pensão por Morte, a qualidade de dependente da autora está comprovada pela cópia da Certidão de Casamento. 11. A pensão por Morte deve, portanto, ser implantada desde a data do requerimento administrativo, devendo a autarquia realizar o pagamento das diferenças decorrentes da conversão do benefício assistencial em previdenciário, observadas a data de ajuizamento da ação e a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 12. Honorários advocatícios minorados para 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, parág. 4º, do CPC, observando a aplicação da Súmula 111 do STJ. 13. Apelação do INSS improvida e remessa oficial parcialmente provida, apenas para minorar o percentual dos honorários advocatícios. (TRF-5 - REEX: 97353620114058200, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Data de Julgamento: 04/06/2013, Quarta Turma) (grifos nossos)
De consequência, concluo que não há que se falar em decadência do direito vindicado (art. 103 da Lei n.º 8.213/1991).
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ocorrida em 07/10/2014, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Assim, não há prescrição no caso dos autos.
Da pensão por morte
Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 24/10/2013 (fl. 22), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da condição de dependente
No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposo da falecida, conforme certidão de casamento da fl. 21.
Da qualidade de segurado
O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).
A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.
Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.
Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.
Do caso concreto
Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:
a) cópia da certidão de casamento do autor e da falecida, datada de 23/07/1988, em que o autor foi qualificado como agricultor (fl. 28);
b) cópia da certidão de nascimento de Sebastiana Evanir Soares do Santos, datada de 22/11/1990, em que o autor foi qualificado como agricultor (fl. 29);
c) cópia das notas fiscais de produtor rural emitidas pelo autor, datadas de 20/07/1992, 25/05/1993, 31/01/1994, 07/05/1997, 03/06/1997, 27/03/1998, 04/04/1998 (fls. 46, 48, 50, 55, 57, 59 e 61);
d) cópia das notas fiscais emitidas em favor do autor pela Cooperativa Tritícola Superense Ltda., datadas de 20/07/1992 (fl. 47) e 31/01/1994 (fl. 51), pela Fumossul S.A, Indústria e Comércio, datada de 26/05/1993 (fl. 49), pela CTA - Continental Tobaccos Alliance S/A, datadas de 28/05/1996 (fl. 53), 09/05/1997 (fl. 54), 06/06/1997 (fl. 56), 30/03/1998 (fl. 58) e 07/04/1998 (fl. 60).
Observa-se que os documentos apresentados foram todos expedidos em nome do autor, nenhum em nome da de cujus. Entretanto, no caso, tal prova é extensível à esposa.
Oportuno conferir-se decisão unânime proferida pela Terceira Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1997/0089157-7, publicado no DJU, Seção I, de 15.06.1998, cujo relator foi o Ministro José Arnaldo da Fonseca:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. RURÍCOLA. LAVRADOR. MARIDO. ESPOSA. CAMPESINOS EM COMUM.
- Havendo início razoável de prova material (anotações no registro de casamento civil), admite-se a prova testemunhal como complemento para obtenção do benefício.
- Verificando-se, na certidão de casamento, a profissão de rurícola do marido, é de se considerar extensível a profissão da mulher, apesar de suas tarefas domésticas, pela situação de campesinos comum ao casal.
- Embargos recebidos.
Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento do benefício de pensão por morte.
A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (fl. 88-89):
A testemunha Alveni Garcia dos Santos declarou que conheceu o casal e que eles sobreviviam da agricultura, possuíam terras próprias, da família da falecida, nas quais plantavam em 5 ou 6 hectares. Indicou que início eles comercializavam o excedente, mas que depois a falecida ficou doente e eles reduziram a produção. Aduziu que a doença dela iniciou logo depois que ela teve a filha e que sabe que ele chegou a pedir benefício, mas a notícia era de que com a doença dela não teria direito ao benefício.
A testemunha João Dalmir Tariga afirmou que os pais de Eva eram agricultores e que quando ela casou continuou trabalhando na lavoura, na propriedade dos pais dela, onde plantavam milho, feijão, fumo e mandioca. Declarou, ainda, que ela sempre trabalhou e que um tempo depois ela ficou doente. Por fim, aduziu que soube que ele foi requerer o benefício, mas que seu pedido não foi apreciado.
A testemunha Firmo Élson dos Santos declarou que conhece o autor "de anos" e que foi professor da esposa dele. Afirmou que a família dela trabalhava na agricultura, mas que depois de casada ela continuou trabalhando na lavoura. Indicou que eles vendiam produtos, tinham estufa, quem trabalhava era o autor e a esposa, usando boi e arado e que ela "começou a se sentir diferente depois que teve a filha". A testemunha levou o autor até Soledade quando o autor pediu o benefício e soube que o benefício foi negado, sendo-lhe entregue um documento que não era um protocolo, mas significava que ela não tinha direito pela doença dela.
A de cujus, segundo se colhe da prova oral, trabalhou na lavoura e foi acometida por doença mental, que lhe ensejou incapacidade laborativa, conforme restou reconhecido no processo administrativo NB 103.302.041-6, tanto que o INSS lhe concedeu benefício assistencial a partir de 18/07/1996 (fl. 26).
O argumento de que a percepção do benefício de amparo social ao portador de deficiência à época do óbito impede a percepção do benefício de pensão por morte, deve ser afastado. Com efeito, o benefício de amparo social, por sua natureza, não gera direito à pensão por morte.
Entretanto, apurado que na época da concessão do amparo social a falecida ostentava a qualidade de segurada especial, tem-se, que existia fungibilidade entre a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/aposentadoria por idade e amparo social considerando-se, ainda, que a de cujus reunia as condições para a concessão do referido benefício, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte ao seu dependente.
Cabe referir, ainda, que a prova oral é unânime no sentido de que a eclosão da enfermidade da autora se deu após o nascimento da filha Sebastiana, ou seja, por volta de 1991 (fl. 22), vindo a se agravar depois, o que é consentâneo com o diagnóstico do perito do INSS (CID F20 - Esquizofrenia) uma vez que no caso deste tipo de enfermidade é comum que a doença, muito embora congênita, possa eclodir na puberdade ou no início da vida adulta.
Deste modo, o simples fato de ser a enfermidade caracterizada como congênita, não decorre, necessariamente a incapacidade laborativa, que deve ser analisada no caso concreto. Neste caso, por exemplo, a incapacidade laborativa sobreveio após largo período de plena atividade rural, ou seja, o benefício que lhe foi deferido era inadequado, uma vez que a de cujus fazia jus a um benefício por incapacidade, seja auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial à época do óbito.
Do termo inicial do benefício
Fixo o marco inicial do benefício na data do ajuizamento da ação, tendo em vista que não houve requerimento administrativo (tendo a autarquia contestado o mérito da demanda).
Conclusão
Neste contexto, merece provimento o recurso da parte autora para julgar procedente o pedido para conceder o benefício previdenciário desde a data do ajuizamento da demanda (04/10/2014).
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.
Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.
Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido, ficando o INSS condenado a conceder o benefício de pensão por morte, desde 04/10/2014 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8917528v7 e, se solicitado, do código CRC 1E92F334. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001238-85.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00043524020148210134
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | MANOEL FABRICIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Osmar Fritsch e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 478, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, FICANDO O INSS CONDENADO A CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, DESDE 04/10/2014 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9036526v1 e, se solicitado, do código CRC 46EC0876. | |
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