JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001934-36.2013.4.04.7005/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FERNANDES DA SILVA |
: | LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO | |
ADVOGADO | : | ROSIMEIRE DA SILVA |
: | ALESSANDRA VOLKMANN | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA. COMPROVAÇÃO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.
2. Segundo entendimento do STJ, a sentença em reclamatória trabalhista serve como início de prova material para comprovação de vínculo empregatício, desde que não decorra de acordo homologatório. Hipótese configurada.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9460105v5 e, se solicitado, do código CRC A9711B92. | |
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| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 28/09/2018 17:23 |
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001934-36.2013.4.04.7005/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FERNANDES DA SILVA |
: | LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO | |
ADVOGADO | : | ROSIMEIRE DA SILVA |
: | ALESSANDRA VOLKMANN | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Esta Corte, ao julgar a apelação interposta pelo INSS, de sentença de procedência em ação previdenciária postulatória de pensão por morte, decidiu dar provimento ao apelo e à remessa oficial, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, ao fundamento de que ausente a qualidade de segurado do instituidor no momento do óbito.
Após o julgamento, seguiram-se embargos de declaração dos autores (evento 21), aos quais foi negado provimento, e recurso especial (evento 32), o qual foi admitido.
Remetido ao STJ, os autos retornaram a esta Turma julgadora, por decisão do STJ para, considerando a sentença trabalhista apta como início de prova material relativa à condição de segurado do de cujus, prossiga a análise do mérito quanto à pensão por morte postulada.
Acostado parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Esta Corte, ao analisar a apelação do INSS e a remessa oficial, assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. A sentença proferida em reclamatória trabalhista consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário, salvo hipóteses excepcionais, somente quando fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados, sendo irrelevante o fato de inexistir participação do INSS no processo trabalhista.
3. Se o período controvertido foi reconhecido com base em prova testemunhal, sem prova material, tal documento não serve como prova apta a autorizar o reconhecimento do tempo de serviço pleiteado.
Conforme decisão no Recurso Especial movido pela parte autora, o julgamento colacionado está em confronto como entendimento daquela Corte Superior, que considera apta a sentença proferida na reclamação trabalhista para comprovação da condição de segurado da previdência social (art. 55,§3º, da Lei 8.213/91) desde que não resultante de mero acordo homologatório.
No caso, proferida sentença na seara trabalhista (evento 1 - OUT41 e 42), na qual houve condenação de pagamento ao autor (espólio de Luiz Carlos Nesello) das verbas relativas a 13º salário, férias, horas extras e reflexos, salário utilidade, FGTS, e saldo de salário relativos ao vínculo reconhecido com a empresa V. Maximo & Cia Ltda, bem como condenada a reclamada a anotar a CTPS do autor, devendo constar o período de 20/10/2004 a 21/04/2006 na função de zelador e remuneração mensal de um salário mínimo federal, vigente à época, aos recolhimentos fiscais e previdenciários e, por fim, pagamento de custas e honorários. Ressaltado, quanto aos descontos previdenciários e fiscais que, nos moldes da Súmula n. 368 do TST, foram determinados apensa o desconto sobre as parcelas objeto da condenação. Sobre as parcelas pagas durante a contratualidade ou vínculo reconhecido, a sentença é meramente declaratória por não deter a competência para execução dessas verbas.
Passando à questão de fundo, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Na sentença, a questão foi solvida nos termos que reproduzo, in verbis:
"Quanto à questão de fundo, em se tratando de pensão por morte, o regramento legal aplicável é aquele vigente na data do óbito, considerando que o falecimento do segurado faz surgir para os seus dependentes o direito ao benefício.
O benefício de pensão por morte se encontra disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91.
A concessão do benefício almejado requer o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a condição de dependente do pretendente à pensão por morte; b) a dependência econômica do pretenso beneficiário em relação ao segurado falecido; e c) a qualidade de segurado do instituidor do benefício quando de seu falecimento.
Mister ressaltar, inicialmente, que a carência (número mínimo de contribuições indispensáveis para que o beneficiário faça jus à prestação previdenciária - artigo 24 da Lei nº 8.213/91), não constitui requisito para a obtenção do benefício pensão por morte, nos termos do artigo 26, inciso I, da Lei de Benefícios.
Relativamente à qualidade de dependentes do Autor LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO em relação ao falecido, não há qualquer dúvida, eis que a certidão de nascimento anexada ao evento 22, PROCADM6, fl. 10, faz prova nesse sentido, a teor do que dispõe o artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
Quanto à dependência econômica, o próprio artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em seu § 4º, preconiza hipótese de presunção legal 'juris et de jure' em relação aos filhos menores de 21 anos, como no caso, prescindindo tal fato, portanto, de prova.
Diversamente, configura matéria controvertida no presente feito a alegada condição de companheira (união estável) da Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA e sua qualidade de dependente em relação ao de cujus; bem como a qualidade de segurado do de cujus.
Quanto à condição de companheira da Autora MARLENE FENRANDES DA SILVA, cumpre destacar o disposto no artigo 16, inciso I da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;' (Destaquei)
O mesmo dispositivo legal acima transcrito, de seu turno, prevê em seu §3º que 'Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do artigo 226 da Constituição Federal' (destaquei), e, no §4º, que 'A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e as demais deve ser comprovada.'.
O artigo 226, §3º, da Constituição Federal, dispõe:
§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
A Lei nº 9.278/96, regulamentando o dispositivo constitucional acima transcrito, preleciona:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Por sua vez, o Código Civil vigente, em seu artigo 1.723, estatui:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Com base nessas normas, tem-se entendido como necessária à configuração da união estável a publicidade da relação, com o objetivo de constituir família, mediante a convivência duradoura e contínua, pautada por cooperação, consideração e assistência mútuas entre os conviventes.
Para comprovar a existência de união estável da Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA em relação ao de cujus foram apresentados os seguintes documentos:
a) Certidões de nascimento dos três filhos que a Autora teve com o falecido (evento 22, PROCADM6, fls. 8-10);
b) Certidão de óbito do de cujos descrevendo que nos últimos 25 anos vivia maritalmente com a autora (evento 22, PROCADM6);
c) Termo de compromisso de inventariante (evento 1, OUT24, fl. 3);
Cumpre destacar que especificamente em relação ao benefício de pensão por morte, a jurisprudência se posiciona pela admissibilidade da produção de outros meios de prova da existência de união estável, para efeito de caracterização da condição de dependente da companheira, além daqueles definidos na legislação de regência, desde que idôneos, por corolário dos princípios do livre convencimento e da persuasão racional do juiz:
PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL (DECLARAÇÃO). PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL (POSSIBILIDADE). ARTS. 131 E 332 DO CÓD. DE PR. CIVIL (APLICAÇÃO).
1. No nosso sistema processual, coexistem e devem ser observados o princípio do livre convencimento motivado do juiz e o princípio da liberdade objetiva na demonstração dos fatos a serem comprovados (arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil).
2. Se a lei não impõe a necessidade de prova material para a comprovação tanto da convivência em união estável como da dependência econômica para fins previdenciários, não há por que vedar à companheira a possibilidade de provar sua condição mediante testemunhas, exclusivamente.
3. Ao magistrado não é dado fazer distinção nas situações em que a lei não faz.
4. Recurso especial do qual se conheceu, porém ao qual se negou improvimento.
(STJ - 6ª Turma - RESP nº 783697 - rel. Min. Nilson Naves - j. em 20/06/2006 - DJ 09/10/2006, p. 372)
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTOS E PROVA TESTEMUNHAL. 1. Os fatos narrados guardam relação com os documentos apresentados, e são corroborados pelos depoimentos das testemunhas, o que conduz à certeza de que o autor efetivamente conviveu com a servidora falecida, até o momento em que esta veio a falecer, restando caracterizada a união estável entre ambos.
2. Comprovada a condição do autor de companheiro da ex-servidora, o fato de o mesmo não estar expressamente designado nos arquivos pertinentes a sua companheira falecida, por tratar-se de mera formalidade, não constitui óbice à concessão do benefício. Precedentes do STJ.
3. Apelação e remessa oficial desprovida.
(TRF da 4ª Região - 4ª Turma - APELREEX nº 2007.72.00.006836-7 - rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha - j. em 20/01/2010 - D.E. 22/02/2010)
Não bastassem os documentos apresentados como prova material, houve a complementação através da produção de prova testemunhal da existência de união estável entre a Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA e o segurado até o seu falecimento.
Em seu depoimento pessoal (evento 62, AUDIO_MP32), a autora esclareceu que até o falecimento do segurado era esposa dele, moravam em uma casa no pátio da oficina mecânica onde ele trabalhava; que residiam os filhos; que não foram casados no papel, mas conviveram por aproximadamente 26 anos; que em nenhum momento houve separação ou afastamento do lar; Que o de cujus foi casado com a senhora Aparecida França Nesello por uns três anos, antes de se conhecerem; que o falecido nunca pagou pensão para a ex-mulher ou para os filhos.
As testemunhas inquiridas em juízo foram esclarecedoras nos pontos relevantes para o deslinde da questão, vez que confirmam as declaração da autora acerca da relação duradoura, como entidade familiar, com o segurado, até o falecimento desse.
Com efeito, a testemunha CÉLIA SILVA DE OLIVIERA (evento 62, AUDIO_MP33) declarou que o de cujus morava na oficina mecânica junto com esposa e filhos.
A testemunha ROBERTO KUCAZ DOS SANTOS (evento 62, AUDIO_MP34), de seu turno, afirmou que o senhor Luiz, quando de seu falecimento, morava com a Dona Marlene, esposa dele, e mais quatro filhos.
Igualmente, a testemunha SANDRO CORREIA RIBEIRO (evento 62, AUDIO_MP35), que conhecia o de cujus desde 1994, disse que o segurado falecido morava na mecânica do Pinguim com a Dona Marlene, com quem tinha três ou quatro filhos e que sempre foi marido da Dona Marlene.
Do cotejo entre as provas documental e testemunhal produzidas nos autos, resta demonstrada a existência de união estável entre a Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA e LUIZ CARLOS NESELLO até o óbito desse.
Assim, por ser companheira do falecido, a Autora ostenta a condição de sua dependente, nos termos do artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, sendo presumida a dependência econômica, nos moldes do § 4º do aludido dispositivo legal.
Evidenciado, nos termos supra, que os dois Autores eram dependentes do falecido, passo a analisar se esse detinha a qualidade de segurado da Previdência Social quando de seu óbito.
No caso vertente, os autores afirmam que o de cujus era empregado e que teve seu vínculo empregatício reconhecido pela Justiça do Trabalho.
O acórdão e a sentença trabalhistas, proferidos após instrução probatória (evento 1, OUT38/OUT40 e OUT41/OUT42), acolheram em parte o pedido formulado pela reclamante, reconhecendo o vínculo empregatício do de cujus com a empresa V. Maximo & Cia Ltda, no período de 20/10/2004 a 21/04/2006, e determinando a anotação na CTPS do de cujus.
A autarquia previdenciária, no entanto, não obstante os Autores terem anexado ao processo administrativo (NB 158.919.636-5 - DER em 15/02/2012 - evento 22, PROCADM8, fl.7) ofício oriundo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel noticiando o reconhecimento de sobredito vínculo, deixou de considerá-lo.
Inicialmente, é de se asseverar que, embora o INSS não tenha integrado a lide trabalhista, o conteúdo da sentença proferida pela justiça do trabalho pode ser considerada para fins previdenciários, respeitadas algumas premissas
O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que fundada em provas que demonstrem o exercício na atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, sendo irrelevante, nesta hipótese, o fato de a Autarquia Previdenciária não ter integrado o processo trabalhista.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO-CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
1. O STJ entende que a sentença trabalhista, por se tratar de uma verdadeira decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da Renda Mensal Inicial, ainda que a Autarquia não tenha integrado a contenda trabalhista.
2. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Precedentes:AgRg no Ag 1428497/PI, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 29/02/2012; AgRg no REsp 1100187/MG, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 11/10/2011, DJe 26/10/2011) Agravo regimental improvido.
(AgRg no ARESP nº 147.454/DF, 2ª Turma, rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 08/05/2012, DJe 15/05/2012) - destaquei.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. CARTEIRA PROFISSIONAL ASSINADA POR DETERMINAÇÃO DE SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as anotações feitas na Carteira de trabalho e Previdência Social - CTPS determinadas por sentença proferida em processo trabalhista, empregadas como início de prova material, tem força probante, sendo hábil para a comprovação do tempo de serviço enunciado no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em provas que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a lide trabalhista.
2. Precedentes.
3. Recurso conhecido e improvido.
(RESP nº 500.407 - 6ª Turma - rel. Min. Paulo Gallotti - DJU 27/03/2006, p. 354) - destaquei.
Na mesma linha, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que fundada em documentos que sirvam de indício do efetivo labor pelo segurado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.
1. A sentença trabalhista somente constitui início de prova material se fundamentar-se em documentos que sirvam como indício do trabalho exercido.
2. Declaração unilateral da empresa, emitida cerca de 20 anos depois do término do alegado vínculo empregatício, não serve como início de prova material, por ser documento extemporâneo.
(TRF da 4ª Região, AC nº 5008297-55.2012.404.7205, Sexta Turma, relatora Juíza Federal conv. Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 27/09/2013) - destaquei.
Outrossim, o acordo em sede trabalhista é considerado como início de prova material, atendendo ao disposto no artigo 55, §3º da Lei n. 8.213/91.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. INTERPOSIÇÃO DE OFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO.
1. (...)
2. A sentença homologatória de acordo trabalhista não pode ser estendida para o âmbito previdenciário onde o INSS é estranho à reclamatória trabalhista, mas é apta como início de prova material, desde que complementada por outras provas.
3. Restando comprovado nos autos, mediante início de prova material corroborada por prova testemunhal idônea, a qualidade de segurado do de cujus, é de ser concedido o benefício de pensão por morte à sua esposa.
4. (...)
5. Apelação do INSS improvida e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida.
(TRF4, AC 2001.70.04.000558-1, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 30/07/2007) - destaquei.
De se mencionar, acerca do tema, que a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula nº 31, verbis:
A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.
Portanto, a sentença trabalhista pode ser considerada início de prova material para fins previdenciários se for homologatória de acordo entre as partes ou de procedência em feitos em que produzidas e analisadas provas materiais e testemunhais acerca do vínculo trabalhista (caso dos autos). Caso contrário, isto é, se a sentença não for baseada em prova ou no reconhecimento expresso do vínculo pelo empregador, em caso de acordo, não será considerada como início de prova material para fins previdenciários.
Estabelecidas tais premissas, entendo que o acórdão e a sentença trabalhistas acima referidos consubstanciam-se em início razoável de prova material do exercício de atividade urbana pelo falecido marido e pais dos Autores no período de 20/10/2004 a 21/04/2006, legitimando a produção de prova testemunhal para sua complementação.
No que tange à prova testemunhal produzida, analisando os depoimentos prestados verifica-se que as testemunhas inquiridas em juízo sob o crivo do contraditório foram coerentes e harmônicas entre si nos pontos relevantes para o deslinde da questão, uma vez que confirmaram o labor desempenhado pelo segurado falecido, bem como o que foi afirmado pela Autora em seu depoimento pessoal, no sentido de que seu falecido marido, até a data do óbito, trabalhava na oficina mecânica, onde também moravam, como vigia e zelador.
Com efeito, a testemunha CÉLIA SILVA DE OLIVEIRA (evento 62, AUDIO_MP33), disse que conheceu Luiz antes de ele falecer; que trabalhou com ele na Estofados Conforto, foram colegas de trabalho; que, depois que a empresa faliu, o senhor Luiz foi trabalhar em uma oficina; que ele morava lá dentro da oficina; que Luiz, pelo que conversavam na rua, cuidava da oficina e durante o dia limpava peças, varria; Que cuidava da oficina, sábado, domingo, direto.
No mesmo sentido o depoimento de ROBERTO KUCAZ DOS SANTOS (evento 62, AUDIO_MP34) que afirmou: que trabalhou com o senhor Luiz na V Máximo, mecânica localizada perto da Coca-Cola; que o senhor Luiz era zelador da oficina da parte do dia e à noite morava no pátio, cuidando.
A testemunha SANDRO CORREIA RIBEIRO (evento 62, AUDIO_MP35) também confirmou que sabia que o falecido marido da Autora trabalhava e morava na oficina. E a TESTEMUNHA CLAITON BRANCO SANTOS (evento 62, AUDIO_MP36), embora não soubesse afirmar se o de cujus trabalhava na oficina mecânica, disse que o via pelo pátio e que sabia que ele morava na casinha que havia nos fundos, bem com que tinha informações de que o falecido fazia 'bicos' cuidando da oficina.
Assim, a análise conjunta das provas documental e testemunhal permite concluir que o falecido marido e pai dos Autores laborou como empregado no período de 20/10/2004 à 21/04/2006.
Por conseguinte, insta concluir que senhor Luiz Carlos Nesello, quando de seu óbito, ostentava a qualidade de segurado.
Destarte, comprovados o vínculo de dependência econômica dos Autores e a condição de segurado do falecido, os Autores fazem jus à concessão do benefício de pensão por morte, na proporção de 50% para cada um.
Termo inicial do benefício
De acordo com o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, a pensão por morte é devida a contar do óbito do segurado, quando requerida até 30 dias depois desse (inciso I), ou do requerimento administrativo, quando requerida após referido prazo (inciso II).
No tocante ao termo inicial da cota parte devida à Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA, considerando que o início de prova material acerca da condição de segurado do de cujus (evento 22, PROCADM8, fl.7) foi apresentada no segundo requerimento administrativo, NB 158.919.636-5, entendo que deve ser fixado na data da entrada desse requerimento, em 15/02/2012.
Em relação ao autor LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO, deve-se observar que, consoante entendimento predominante, o prazo previsto no artigo 74, inciso II, da Lei nº 8.213/91 é prescricional e, portanto, não corre contra os absolutamente incapazes, a teor do artigo 198, inciso I, do Código Civil e artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.
Com efeito, os dispositivos legais acima mencionados visam a resguardar os direitos dos absolutamente incapazes, em face da sua impossibilidade de manifestação válida de vontade e por não poderem ser prejudicados pela inércia de seu representante legal.
Nesse sentido trilha a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
O termo inicial do pagamento das parcelas vencidas de pensão por morte, tratando-se de interesse de menor absolutamente incapaz, em observância ao disposto no artigo 169 do Código Civil de 1916, no artigo 198 do atual Código Civil e no artigo 79 da Lei de Benefícios, deve recair na data do óbito do segurado instituidor, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97.
A correção monetária dos benefícios de caráter previdenciário, deve ser feita, desde maio de 1996, pelo IGP-DI.
Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ. Omissão da sentença suprida de ofício. (Destaquei)
(TRF da 4ª Região - 6ª Turma - AC nº 2008.71.99.004569-1/RS - Rel. Juiz Federal conv. Sebastião Ogê Muniz - D.E. 16/02/2009)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO
1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97.
3. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. (Destaquei)
(TRF da 4ª Região - Turma Suplementar - REO nº 2006.70.00.022100-8/PR - Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 25/07/2008)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA. TERMO INICIAL. ÓBITO OCORRIDO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. PÓLO ATIVO.MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.
1. O marco inicial do benefício é estabelecido pela legislação vigente à data do óbito, contudo, por se tratar de interesse de menor absolutamente incapaz, não há se falar na aplicação dos prazos prescricionais previstos no art. 74, com as alterações da Lei 9528/97, pois contra este não corre prescrição, sendo devido o amparo desde o óbito.
2. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até a sentença de procedência ou o acórdão que reforme a sentença de improcedência. (Destaquei)
(TRF da 4ª Região - 6ª Turma - AC nº 2006.71.99.004849-0/RS - Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus - D.E. 01/06/2007)
Assim, sendo o Autor LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO menor absolutamente incapaz por ocasião do falecimento de seu genitor, condição ainda ostentada na data do requerimento administrativo (05/04/2012) e na do ajuizamento da presente ação (19/03/2013), porquanto nascido em 30/06/2000 (evento 1, CERTNASC5), impende reconhecer que faz jus à pensão desde a data do óbito do instituidor (21/04/2006).
Por fim, considerando que na data do óbito do segurado a sua filha Daniele da Silva Neselo, nascida em 20/09/1988 (PROCADM6, fl. 9, evento 22), ainda não tinha completado 18 anos, a cota parte devida ao Autor LUIZ FERNANDO NESELO deverá ser de 1/3 no período de 21/04/2006 a 20/09/2006 e, depois disso, de 50%.
ANTE O EXPOSTO, com espeque no artigo 269, inciso I, do CPC, julgo procedente em parte os pedidos dos Autores, para o fim de condenar o INSS a:
a) conceder à Autora MARLENE FERNANDES DA SILVA o benefício de pensão por morte de seu companheiro, na proporção de 50%, a contar da data do segundo requerimento administrativo (15/02/2012);
b) conceder ao Autor LUIZ FERNANDES DA SILVA NESELLO o benefício de pensão por morte de seu genitor, na proporção de 1/3 no período de 21/04/2006 a 20/09/2006 e, depois disso, de 50%, a contar da data do óbito desse (21/04/2006);
c) pagar aos Autores os valores devidos, a contar dos termos iniciais acima fixados, acrescidos de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagos até a efetiva liquidação.
Pois bem, embora a sentença trabalhista em questão seja baseada em prova testemunhal apenas, ouve a condenação e não mero acordo, assim, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecida como início de prova material do vínculo controverso, situação que, aliada à prova testemunhal já referida na sentença, a qual adoto como razões de decidir, verifico que o instituidor do benefício postulado detinha qualidade de segurado na data do falecimento.
Considerando que, no mérito, o objeto da insurgência autárquica veiculada no recurso se restringe à qualidade de segurado do de cujus, deve ser negado provimento ao apelo.
Quanto ao pagamento proporcional - e não integral - ao dependente que era menor absolutamente incapaz na data do óbito, desde este termo até a DER, a míngua de recurso dos autores, deve ser mantida a sentença no ponto.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
Improvida a apelação do INSS e a remessa oficial.
Adequados os critérios de correção monetária e juros ao entendimento firmado pelo STF em demandas com repercussão geral reconhecida.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/09/2018
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001934-36.2013.4.04.7005/PR
ORIGEM: PR 50019343620134047005
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FERNANDES DA SILVA |
: | LUIZ FERNANDO DA SILVA NESELLO | |
ADVOGADO | : | ROSIMEIRE DA SILVA |
: | ALESSANDRA VOLKMANN | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2018, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 11/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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