PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. VÍNCULO RECONHECIDO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. NÃO CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária movida por Elisabete Nogueira Pacheco em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Fernando Luiz de Pinho Pacheco. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 6).

 

A sentença (evento 96) julgou improcedente o pedido condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa atualizado, suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça e isentando a parte do pagamento das custas.

 

Apelou a parte autora requerendo a reforma da sentença, diante da existência de prova documental e testemunhal do vínculo trabalhista entretido e, por consequência, da qualidade de segurado do de cujus.  

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

  

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 16/05/2005 (evento 1, CERTOBT6), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Alega o INSS que a condição de segurado do falecido não está comprovada nos autos, não servindo a sentença trabalhista, com base em depoimentos testemunhais, como prova do vínculo empregatício do extinto.

No que se refere à qualidade de segurado do de cujus, verifico que o seu vínculo empregatício, no período de 01/03/2004 a 16/05/2005, deu-se na função de Diretor de Marketing, até o dia de seu óbito, sido reconhecido por reclamatória trabalhista, contestada, com a oitiva de testemunhas e anotado na CTPS, com a condenação da empresa Sociedade Educacional Mário Quintana ao pagamento das verbas trabalhistas (evento 1, OUT22).

 

Estes elementos servem como início de prova material, nos termos da Súmula n° 31 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários".

 

Embora o modo de comprovação do tempo de serviço dê-se mediante a apresentação de início de prova material, não se admitindo a prova exclusivamente testemunhal, destaco que a jurisprudência pátria vem entendendo que deve ser complementada nos autos de ação previdenciária a prova oriunda de sentença trabalhista pela oitiva de testemunhas. Vejamos:

 

 

O vínculo empregatício referido, no entanto, não foi corroborado pela prova testemunhal colhida nestes autos (evento 83).

Em seu depoimento pessoal, a parte autora declarou que "o falecido teve uma agência de publicidade e então ele era autônomo, a agência era dele; que depois, não lembra o ano, em 2003 ou 2004, ele foi contratado pela Escola Mário Quintana para o cargo de diretor de marketing ou gerente de marketing da escola (...) que ele recebia um salário (...)que ele nunca teve comprovante [de salários], (...)que ele trabalhou até dezembro de 2004, por aí, e aí ele já não pode mais trabalhar; que lembra que em janeiro ele já não conseguia mais trabalhar; (...)que ele tinha uma jornada, diariamente, ele saia às sete e meia da manhã de casa e retornava oito, às vezes nove, dependia do que ele tinha para fazer (...)e o funcionamento das duas empresas nesse período: que ele teve antes, que estavam completamente fechadas, inativas; que ele trabalhava dentro da Escola Mário Quintana; que a depoente foi até a escola, mas não chegou a ir diretamente na sala dele, (...)sobre se ele tinha alguma pessoa que era subordinada a ele ou com quem ele mantinha contatos na escola: não; que a depoente tem a impressão de que ele recebia ordens diretamente do diretor, o Valério; sobre o cargo de diretor de marketing, se havia um setor de marketing com staff de marketing, ou era um diretor sozinho: que não sabe essa parte, que não conversavam a respeito do funcionamento lá (...)sobre a informação (prestada na declaração de IR) de que ele seria proprietário/empresa ou firma individual ou empregador-titular, respondeu: não nesse tempo que ele trabalhou na ...; sobre as declarações de 2004/2005 e 2005/2006 (prestada post mortem), respondeu: não sei; sobre se o endereço na Gonçalves Chaves, 659, sala 414, se era da empresa, respondeu que: não sei, não conheço esse endereço; sobre as informações de rendimentos estarem zeradas nas declarações de IR: que ele não estava inativo, que não sabe explicar por que estaria zerada, certamente porque não recebia o suficiente para declarar; sobre o salário informado pela autora como sendo de três mil reais, que não ficaria na faixa de isenção: que não sabe explicar isso, que não se envolvia com esta parte; que a depoente não diligenciou em busca das declarações dos anos anteriores."

 

Ismael Augusto Zanotta Carneiro declarou que "se valia de Pacheco na área que ele trabalhava, que era a área de propaganda,(...) que ele era proprietário, se não se engana era só essa, parece que SPS, não sabe se teve outra ou outro nome, mas SPS o depoente lembra (...), sobre a alegação de ele ter trabalhado na Escola Mário Quintana, se o depoente teve contato com essa escola: sim, porque o proprietário dessa escola ...; sobre o tipo de relação que o depoente tinha com a escola na época em que o Sr. Pacheco era vivo: que fez algum trabalho como engenheiro para essa escola, mas na verdade o depoente só ficou sabendo que o Pacheco estava trabalhando para essa escola quando procurou ele a última vez para fazer um logotipo de um instituto, 'que nós estávamos pretendendo criar e acabamos criando', e aí procurou pelo Pacheco e ... o Pacheco está trabalhando lá no Mário Quintana, então o depoente foi até lá e aí até comentou com ele por que que ele não continuava com ... ele era um profissional de êxito, assim né, de ..., e ele disse que se achava mais confortável tendo um emprego e as vantagens de ter um emprego, enfim, foi uma conversa breve também; se o depoente esteve em alguma sala específica, que visitou, ou foi na cantina: que tinha uma sala; sobre se recorda onde ficava essa sala (...)."

O Sr. Nelson Luis da Costa Ziebell, por sua vez, afirmou que o falecido era da "área de marketing, o Pacheco era evidentemente, e ele fez uns panfletos para mim, folders, eu ainda tenho alguma coisa disso até hoje em casa (...) 'para a escola, e eu sempre tive contato com o Pacheco, né ... até porque ele era da área de marketing, enfim, né ... e eu sabia que ele desenvolvia esse trabalho lá, e acabei fazendo três ou quatro trabalhos para a escola; sobre se o depoente sabe dizer se esse serviço de marketing que ele prestava para a escola era ligado a essa empresa SPS Publicidade ou à empresa P.br Publicidade, respondeu: 'não ... eu penso que, como ele exercia essa atividade dentro da escola, né, para mim ele era ... ele trabalhava lá, ele tinha alguma ligação com essa escola, inclusive quatro ou cinco (...) sabia do salário, da jornada de trabalho fixa: 'não, mas não, claro que não ... eu estou dizendo o que eu vi, eu via o envolvimento dele dentro dessa peça lá ... e aquela pilha de papéis, de coisas de mídia e ele no computador, enfim, '; sobre se ele usava alguma camiseta da escola, botom, boné: 'olha, eu sou bem ... eu posso afirmar que eu vi ele, não lembro, com a logomarca que eu lembro do Mário Quintana, com algum crachá, alguma coisa assim, algumas vezes ... eu vi ele nesse estabelecimento ... dentro dessa sala onde ele trabalhava, eu e ele com um ... havia uma ... ele ficava com uma roupa padrão, que nem eu estou aqui, ás vezes ... ele era um cara muito elegante, alto e tal, ele usava um bleiser e havia um crachá nele ... e, obvio, eu não sei o que dizia'; sobre de que jeito era o crachá: 'crachá pequeno, assim, com a logomarca da escola, enfim ... e alguma coisa que qualificasse ... assim, lá dentro, agora, não sei precisar, mas eu vi, isso aí eu tenho certeza ... com a logomarca; sobre se o depoente recorda do nome, cargo, o que dizia nesse crachá: 'era relacionado a alguma coisa dele, do marketing, propaganda, alguma coisa ... identificava ele na função que ele era'; sobre se seria como marqueteiro: 'sim, exatamente, exatamente' (...)ele era responsável por tudo, criação, modificação de logomarcas ... tem todo um envolvimento pertinente à profissão, naturalmente, né, então ele tinha que criar ... sei lá, tem dia das mães, então ele tinha que fazer propaganda do Mario Quintana, para botar no jornal, na tevê, fazer chamada para novos alunos, eu lembro que ele era ... disso aí eu lembro de vê-lo; sobre se ele apresentava ansiedade de quem estava iniciando e há quanto tempo ele já estava trabalhando lá: 'não sei precisar, mas eu sei que ele é um cara que ... eu via todo esse envolvimento, mas ele era um cara muito tranquilo e bastante profissional'.

O Sr. Rafael Pancaro Paiva, reafirmou que "ele trabalhava dentro da escola, para mim ele trabalhava, porque o meu contato era com ele lá dentro ... assim como a Dona Juliana (...)eu tratei dentro do Mário Quintana, e não foi como agência, tá, não foi .. (...)nunca vi ninguém coordenando ele lá dentro, ele era um ... ele por ser o que já foi ... ele tinha, pelo que eu entendi, total autonomia e o respeito lá dentro, sabe; eu nunca vi ninguém tratar ele na minha frente, eu ia lá, atendia ele e ia-me embora (...)"

O Sr. Carlos Valério declarou que o falecido "era quem lidava comigo sobre as propagandas que a Escola Mário Quintana fazia; sempre ele foi prestador de serviços, por isso que ele não tinha vínculo empregatício'; sobre se isso se alterou em algum momento, até a morte dele: 'não, isso é o que eu vou lhe explicar; passado um período que agora nesse momento eu não vou lembrar, ele deixou de prestar os serviços para nós porque ele foi, segundo ele, na época, para o Rio de Janeiro; ele me disse que iria para o Rio de Janeiro ... que iria trabalhar no Rio de Janeiro e como tal não iria mais prestar serviços para nós' (...) me procurou na escola, e me disse que estava de volta, e lembro da expressão dele ... pra mim na época, que ele estava quebrado financeiramente, por isso teria voltado, e me pediu para prestar serviços novamente; eu disse a ele que nós já tínhamos uma agência de publicidade, mas como eu tinha uma relação, eu diria ... boa com ele, eu conversei com o responsável da minha agência de publicidade e perguntei a ele se haveria problema do Pacheco fazer algum tipo de serviço; esta pessoa desta agência de publicidade que prestava serviços para nós na época conhecia também o Pacheco ...'; sobre o nome dessa pessoa: 'Jorge Fontoura ... é quem nos prestava serviços; o Fontoura, no caso, me disse, olha Valério, tudo bem - parece que o Fontoura era sabedor de que o Pacheco estava com problemas financeiros; e ele prestou, eu não posso lhe dizer se foram um ou dois serviços pra nós, esporádicos, nada importante na época'; sobre se o depoente lembra do que era: 'ah, coisa insignificante, eu não lembro ..., para algum serviço, alguma midiazinha para o Diário Popular, não foi nada importante, na época'; 'aí, um belo dia, ele me procura, me pediu uma ajuda financeira, não posso provar, mas eu dei a ele um valor, só que eu não posso provar, porque era uma ajuda de parceria ...; passou mais um tempo, e ele me disse que tinha uma doença muito séria (...)é, no final, ele não tinha recibo; não nos apresentava recibo; no final não, porque ele estava realmente complicado'; sobre como foram remunerados os serviços que ele fez logo que voltou ao Rio Grande do Sul: 'pagamento direito pra ele'; sobre como o pagamento entrava na contabilidade da escola: 'não, eu paguei do meu bolso pra ele; eu paguei porque ele estava realmente em dificuldade ... e se o serviço dele foi, por exemplo, vou dar um exemplo, se foi mil reais, eu dei a ele três mil para ajudá-lo, na época, (...)jamais, em nenhum organograma, nem oficial, nem semi-oficial tivemos diretor de marketing; o que que nós tínhamos, contratávamos agencias de publicidade, e quem fazia, quem era responsável pelas propagandas era eu, sempre fui eu.

Observo que, muito embora as testemunhas indiquem que o autor trabalhou nas dependências da reclamada, não restou comprovada a natureza do referido trabalho, sendo insuficientes para tanto, a indicação do exercício das funções de marketing indicadas nos testemunhos de Ismael, Nelson e Rafael.

O testemunho de Carlos Valério é que de forma mais coerente parece refletir as atividades desenvolvidas pelo falecido, encontrando vários pontos de conexão com os demais testemunhos, na medida em que, na condição de prestador de serviços para a escola, a presença no local, a percepção de autonomia e o necessário contato com prestadores de serviço era necessário para a realização dos serviços. Ainda que se possa questionar acerca do interesse da testemunha Valério em negar eventual relação de emprego com o falecido, cabe indicar que não há interesse direto na causa, tendo sido pagas as verbas rescisórias nos autos da demanda trabalhista já coberta pelo trânsito em julgado.

Ainda, há que se referir que a natureza predominante da atividade laboral exercida pelo de cujus era a empresária, matéria em que são unânimes os testemunhos e que se corrobora pelos recolhimentos, na condição de contribuinte individual do falecido registrados no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 4, CNIS6) e a declaração de imposto de renda apresentada, referente ao ano-calendário 2004, exercício 2005, em que declarada a natureza da ocupação do falecido como "proprietário/empresa ou firma individual ou empregador - titular", ainda que não declarados rendimentos (evento 34, PROCADM2).

Acerca do ponto relativo ao uso do crachá (evento 58, FOTO2), considero que as informações nele inscritas não são suficientes para que se prove vínculo empregatício regido pelas normas da CLT, considerando-se que as informações ali constantes podem identificar tanto como empregado, quanto como prestador de serviços.

Deste modo, tenho como não ratificado o início de prova documental pela prova oral colhida, do que decorre a ausência de qualidade de segurado do de cujus.

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença improcedente lançada.

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho  em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015. Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 945, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DA RELATORA. (A SUSTENTAÇÃO ORAL REALIZADA PELO DR. MAURÍCIO SANT'ANNA DA ROSA ENCERROU-SE ÀS 19:45H).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 517, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.