PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ACORDO. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE LABORATIVA. TRF4. 0001708-53.2016.4.04.9999...

2. Considera-se a como início de prova material da atividade laborativa do autor o vínculo reconhecido em reclamatória trabalhista, desde que, naquele feito, existam elementos suficientes para afastar a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a produção de prova testemunhal, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias. Caso em que houve acordo em reclamatória trabalhista, de modo que inexiste o necessário início de prova material.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 07/10/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 19/07/2013, corrigidas as parcelas vencidas pelo IGP-M e com incidência de juros de mora à taxa de 1% a.m. desde a citação. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado do de cujus. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Prequestionou o art. 472 do Código de Processo Civil e o art. 55, §3º da Lei nº 8.213/91.

Processado o feito e apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 29/05/2011 (fl. 21), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposa e filha do falecido Gilson Antônio Nystrom, conforme certidões de casamento e de nascimento das fls. 16 e 18.

Alega o INSS que a condição de segurado do falecido não está comprovada nos autos, não servindo a sentença trabalhista, homologada com base em acordo das partes, como prova do vínculo empregatício do extinto.

Encontra pacificado nesta Corte Regional desde o julgamento dos EIAC n.º 95.04.13032-1, a sentença proferida em reclamatória trabalhista serve de prova material para a concessão de benefício previdenciário desde que se revista das seguintes condições: a) contemporaneidade do ajuizamento da reclamatória; b) sentença condenatória; c) menção à prova pericial; e d) as verbas trabalhistas reconhecidas não devem estar prescritas. O referido precedente restou assim ementado, verbis:

Tal orientação jurisprudencial, saliento, permanece incólume tanto na 5ª Turma, quanto na Sexta Turma desta Corte:

Na hipótese vertente, observo que não houve instrução processual nos autos da reclamatória trabalhista, sendo firmado acordo pelas partes.

Com efeito, não tendo sido trazido aos autos nenhum indício material de que o de cujus tenha efetivam ente trabalhado como pedreiro/marceneiro, no período afirmado, e não sendo o acordo celebrado perante a Justiça do Trabalho considerado para tal fim ante as condições daquele processo (ausência de instrução), a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Ainda que as testemunhas ouvidas em juízo tenham confirmado o vínculo alegadamente mantido pelo de cujus no período controvertido, inexiste início de prova material (artigo 55, § 3°, da Lei 8.213/91), para a comprovação do labor urbano como pedreiro/marceneiro, e não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, conforme dispõe a Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser julgada improcedente a ação.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 900,00 (novecentos reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.

Neste contexto, merece provimento o recurso do INSS e a remessa oficial tida por interposta.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial tida por interposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 518, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.