PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ACORDO. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE LABORATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE...

2. Considera-se a como início de prova material da atividade laborativa do autor o vínculo reconhecido em reclamatória trabalhista, desde que, naquele feito, existam elementos suficientes para afastar a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a produção de prova testemunhal, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias. Caso em que a reclamatória trabalhista não se reveste dos referidos requisitos.

3. O contrato de prestação de serviços firmado pelas partes constitui início de prova material da atividade laboral exercida, ainda que desacompanhado das contribuições respectivas, uma vez que tal responsabilidade é do tomador de serviços, nos termos da Lei nº 10.666/03.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.

5. O INSS é isento de custas processuais e da Taxa Única de Serviços Judiciais no Estado do Rio Grande Sul. 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 26/10/2016 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 28/06/2011 em relação a David dos Santos da Silva e desde 04/10/2011 em relação a Rosângela Carvalho da Silva, Rosimeire Carvalho da Silva e Tamara de Almeida da Silva, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas por metade e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas até a sentença.

 

O INSS requereu a reforma da sentença para que seja reconhecida a incidência do reexame necessário, e desconsiderada a reclamatória trabalhista como início de prova material do vínculo laboral do falecido. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste e, por fim prequestionou a matéria debatida.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do recurso do INSS.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490  do Superior Tribunal de Justiça.

 

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

 

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 28/06/2011 até a data da sentença.

 

Assim sendo, correta a sentença que não conheceu da remessa necessária.

 

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

 

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 28/06/2011 (fl. 15), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Alega o INSS que a condição de segurado do falecido não está comprovada nos autos, não servindo a sentença trabalhista, homologada com base em acordo das partes, como prova do vínculo empregatício do extinto.

 

Encontra pacificado nesta Corte Regional desde o julgamento dos EIAC n.º 95.04.13032-1, a sentença proferida em reclamatória trabalhista serve de prova material para a concessão/revisão de benefício previdenciário desde que se revista das seguintes condições: a) contemporaneidade do ajuizamento da reclamatória; b) sentença condenatória; c) menção à prova pericial; e d) as verbas trabalhistas reconhecidas não devem estar prescritas. O referido precedente restou assim ementado, verbis:

 

 

Tal orientação jurisprudencial, saliento, permanece incólume tanto na 5ª Turma, quanto na Sexta Turma desta Corte:

 

Na hipótese vertente, observo que não houve instrução processual nos autos da reclamatória trabalhista, sendo firmado acordo pelas partes.

 

Com efeito, não sendo o acordo celebrado perante a Justiça do Trabalho considerado para tal fim ante as condições daquele processo (ausência de instrução), não se pode considerar a reclamatória trabalhista como início de prova material do labor do autor.

 

Entretanto, a parte autora apresentou contrato de prestação de serviços firmado pelo falecido e pela empresa Cléber José Danelli Bitello - ME datado de 10/04/2011, em que o falecido se comprometeu a prestar serviços de monitoramento e zeladoria (fl. 29) o que considero que pode ser considerado como início de prova material do referido labor.

 

Considero que o referido contrato comprovam o exercício de atividade laborativa na condição de prestador de serviços, de modo que, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.666/03, a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias eram as empresas em face das quais o serviço foi prestado.

 

Neste sentido, a orientação desta Corte:

 

 

Deste modo, a ausência dos recolhimentos previdenciários que estavam sob a responsabilidade dos tomadores de serviço não pode prejudicar o prestador de serviços.

 

Observo, ainda, que as testemunhas corroboram a existência do referido labor e em favor de quem este era prestado (fls. 117-119).

 

A Sra. Marli Alves, mãe de David, ouvida na condição de informante, afirmou que ao falecer o pai do menor ainda estava em contrato temporário, sem registro em carteira de trabalho e que antes ainda, ele estava desempregado, tendo ficado no emprego apenas por 2, 3 meses.

 

A Sra. Cláudia Flores Viana declarou que Roni da Silva trabalhava na empresa de segurança, não sabe dizer por quanto tempo; que quando ele faleceu ainda trabalhava na empresa de rondas, do Bitello; que ele era segurança/vigilante e o via em feiras, no bairro.

 

O Sr. Dirceu Gobbi Alves, afirmou que conheceu Roni da Silva e que ele trabalhava como segurança na empresa do Bitelo, de vigilante, de noite; que ele trabalhou uns 3 anos, sem carteira um período, e depois com carteira até falecer.

 

A Sra. Andrea Rodrigues dos Santos, declarou que conhecia Roni da Silva, que ele trabalhava como segurança na empresa de Bitelo, que ele morreu assassinado e que ele estava trabalhando na empresa quando faleceu.

 

Observa-se que a prova testemunhal corrobora o registro do contrato de trabalho, ainda que os apontamentos respectivos só tenham sido registrados extemporaneamente.

 

Quando ao registro constante da certidão de óbito do falecido, de que o falecido se encontrava desempregado, considero que tal indicação é insuficiente para que se tenha o falecido como desempregado, sobretudo quando toca a afastar o que se colhe da prova material e da prova testemunhal.

 

Deste modo, considero presente a qualidade de segurado do falecido.

 

 

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois filho do falecido Roni da Silva, conforme certidão de nascimento da fl. 18.

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito (28/06/2011), mesmo já se tendo escoado o prazo de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, uma vez que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, assim como não é prejudicado pela fluência da prescrição (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017).

 

Quanto às demais litisconsortes ativas, observa-se que as mesmas jamais efetuaram qualquer pedido administrativo, não se podendo estender o requerimento feito pelo menor David em seu favor. Deste modo, por conta da aplicação da regra de transição definida no RE 631240, o benefício previdenciário seria devido somente a partir de 01/10/2013, data do ingresso da demanda.

 

Entretanto, a considerar que inexistiu recurso do INSS quanto ao ponto, restam mantidos os termos iniciais indicados na sentença.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Deste modo, de ofício, determino seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

 

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

 

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

 

Logo, neste ponto, merece provimento o recurso do INSS.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, merece ser parcialmente provido o recurso do INSS para reconhecer sua isenção de custas e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 35, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.