PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE LABORATIVA. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL...

2. Considera-se a como início de prova material da atividade laborativa do autor o vínculo reconhecido em reclamatória trabalhista, desde que, naquele feito, existam elementos suficientes para afastar a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a produção de prova testemunhal, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias. Caso em que a reclamatória trabalhista se reveste dos referidos requisitos.

3. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório,  diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária e determinar seja imediatamente cumprido o acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 12/01/2016 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 10/03/2012, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora na forma do art. 1ª-F da Lei nº 9.494/97. Ainda, isentou o INSS do pagamento das custas, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas da condenação.

 

O INSS requereu a reforma da sentença para que seja aplicada a integralidade disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste.

 

Processado o feito com a apresentação de contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo parcial provimento da apelação e da remessa oficial.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10/03/2012 (fl. 24), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

No que se refere à qualidade de segurado do de cujus, verifico que o seu vínculo empregatício, no período de 02/01/2012 a 10/03/2012, deu-se na função de Motoboy, até o dia de seu óbito, sido reconhecido por reclamatória trabalhista, contestada, com a oitiva de testemunhas e anotado na CTPS a fls. 26, com a condenação da empresa Gerci Monteiro Vasconcelos ao pagamento das verbas trabalhistas.

 

A parte autora juntou aos autos sentença proferida pela Justiça do Trabalho, em que se formalizou o reconhecimento do vínculo empregatício e a consequente anotação da CTPS do instituidor, cuja cópia encontra-se juntada a fls. 28-40, com a respectiva anotação do vínculo empregatício no período controvertido, no cargo de Motoboy.

 

Estes elementos servem como início de prova material, nos termos da Súmula n° 31 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários".

 

Ademais, consoante pacificado nesta Corte Regional quando do julgamento dos EIAC n.º 95.04.13032-1, a sentença proferida em reclamatória trabalhista serve de prova material para a concessão/revisão de benefício previdenciário desde que se revista das seguintes condições: a) contemporaneidade do ajuizamento da reclamatória; b) sentença condenatória; c) menção à prova pericial; e d) as verbas trabalhistas reconhecidas não devem estar prescritas. O referido precedente restou assim ementado, verbis:

 

Tal orientação jurisprudencial, saliento, permanece incólume tanto na 5ª Turma, quanto na Sexta Turma desta Corte:

 

De fato, embora compartilhe o entendimento de que é relativa a eficácia, em matéria previdenciária, das decisões proferidas pela Egrégia Justiça do Trabalho, na espécie tenho que a sentença é suficiente a ensejar o reconhecimento do período controvertido, e isso porque o processo restou instruído com a produção de prova oral, em que as testemunhas foram uníssonas ao afirmar que o de cujus trabalhou como entregador de pizzas até o momento de seu óbito, como faz prova a anotação da CTPS.

 

Comprovada a validade do vínculo empregatício reconhecido pela Justiça do Trabalho, corroborado pelos depoimentos testemunhais, não há se falar em reclamatória trabalhista simulada, consistente em mero artifício para forjar uma relação de emprego, hipótese em que se poderia cogitar a improcedência do pedido da parte autora.

 

 

Nesse sentido, é a posição do Superior Tribunal de Justiça, da qual comungo do entendimento. Vejamos:

 

 

Sendo assim, o argumento do INSS no sentido de que a reclamatória trabalhista não constitui prova e não produz efeitos previdenciários, em razão de não ter participado daquela lide, não merece guarida, mormente pela oportunidade do contraditório dispensada à autarquia demandada nesta ação.

 

Destaco, entretanto, que a orientação jurisprudencial dominante exige que deva ser complementada, nos autos de ação previdenciária, a prova oriunda de sentença trabalhista pela oitiva de testemunhas. Vejamos:

 

 

No caso concreto, o  vínculo empregatício referido foi corroborado pelos depoimentos prestados em audiência da fl. 232, em que Karine Maria Lima de Barros afirmou que o falecido, por último numa pizzaria em Terra de Areia e Rubens Rodrigues de Lima que o falecido trabalhava na "muvuca", à noite.

 

Deste modo, observa-se que a prova testemunhal mostrou-se idônea para corroborar a prova documental ratificando a existência de vínculo laboral  nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT até a data do óbito do de cujus e, por consequência, corroboram a existência de qualidade de segurado anterior ao óbito.

 

 

A condição de dependente dos autores Thaila dos Santos Witt, Thauã dos Santos Witt, Thaísa dos Santos Witt e Ânderson Feijó Witt Júnior é presumida, uma vez que filhos do falecido, nos termos das carteiras de identidade da fl. 13.

 

A condição de dependente da autora Jaqueline Faria dos Santos decorre de sua condição de companheira do falecido.

 

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

 

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

 

 

No que se refere à prova testemunhal (fl. 232), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

 

A testemunha Karine Maria Lima de Barros declarou que conhecia o casal a uns 10 anos; que conviviam desde os 10, 12 anos; que tiveram 4 filhos; que eram reconhecidos na sociedade como um casal; que ela trabalhava e ele também e que, por fim, a família dependia dele.

 

A testemunha Rubens Rodrigues de Lima afirmou que conhece o casal a uns 12 anos; que moraram juntos como um casal, sendo reconhecidos como marido e mulher; que tiveram 4 filhos; que quem trabalhava era ele.

 

Além da prova testemunhal a parte autora apresentou a certidão de óbito em que foi anotada a convivência marital da autora com o falecido (fl. 24), formulário do Cadúnico da unidade familiar em que autora consta como responsável pela unidade familiar e o falecido como companheiro (fls. 44-55), cópias de fotografias do casal, não impugnadas pelo INSS (fls. 57-58), que formam contexto probatório que ratifica os elementos fatidos trazidos pela prova testemunhal.

 

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à requerente.

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (07/11/2013) em relação a autora Jaqueline Farias dos Santos, tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

 

Quanto aos demais autores o termo inicial vai fixado na data do óbito (10/03/2012), mesmo já se tendo escoado o prazo de 90 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91 c/c a Lei nº 13.183/15, uma vez que os autores não podem ser prejudicados pela inércia de seu representante legal, assim como não são prejudicados pela fluência da prescrição (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017).

 

Deste modo, a considerar que os apelados são absolutamente incapazes quando da entrada do requerimento administrativo, não incide a prescrição e o requerente tem direito à percepção do benefício desde a morte de seu genitor.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Deste modo, no ponto, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para fixar o termo inicial em 07/11/2013 para Jaqueline Farias dos Santos e, de ofício, determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária e  determinar seja imediatamente cumprido o acórdão.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária e determinar seja imediatamente cumprido o acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1423, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR SEJA IMEDIATAMENTE CUMPRIDO O ACÓRDÃO.