| D.E. Publicado em 14/12/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000707-04.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | IZOLINA DA SILVA BOEIRA |
ADVOGADO | : | Anibal Donizete de Paula Marchetti |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAO JOSE DO OURO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. RENDA MENSAL VITALÍCIA. IRRELEVÂNCIA. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. É considerada presumida a dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e do filho menor de 21 anos ou inválido, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
3. A qualidade de segurado especial deve ser comprovada por início de prova material, corroborada por prova testemunhal. No caso em apreço, restou provado que o de cujus exercia atividade rural em regime de economia familiar, razão pela qual a parte autora faz jus à pensão por morte.
4. Comprovado que o de cujus detinha qualidade de segurado quando concedida a renda mensal vitalícia, em lugar de aposentadoria por invalidez, e que houve equívoco da Administração, não há óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes.
5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.
6. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de novembro de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8666337v2 e, se solicitado, do código CRC 610CE546. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 30/11/2016 17:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000707-04.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | IZOLINA DA SILVA BOEIRA |
ADVOGADO | : | Anibal Donizete de Paula Marchetti |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAO JOSE DO OURO/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Izolina da Silva Boeira em face do Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do marido, Noé Lopes Boeira, ocorrido em 18/07/2009. Narra na inicial que o cônjuge falecido era beneficiário de renda mensal vitalícia desde 1993, concedida equivocadamente pela autarquia, uma vez que teria direito, à época, à aposentadoria por invalidez.
Sentenciando, o R. Juízo julgou procedente o pedido, para converter o benefício assistencial do qual o de cujus era titular em aposentadoria por invalidez e para conceder a pensão por morte à autora desde a DER, em 06/08/2009, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança, observada a prescrição quinquenal. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, estando isento de custas processuais (fls. 277-281).
A parte autora interpôs embargos de declaração, aduzindo que o julgado foi omisso ao não analisar o pedido para pagamento dos atrasados referentes aos 13º salários devidos em razão da conversão do benefício assistencial em aposentadoria por invalidez (fls. 284-285). Os aclaratórios foram acolhidos, determinando o pagamento dos referidos atrasados (fls. 298).
O INSS apelou, preliminarmente, alegando a ocorrência de decadência, visto que incabível a revisão do benefício assistencial concedido ao de cujus em 1993, porquanto já transcorridos mais de 10 anos. Quanto ao mérito, aduz que não foi comprovado o exercício de labor rural pelo falecido. Requer a reforma da sentença.
A requerente também apelou, requerendo a aplicação do INPC a título de correção monetária e a fixação dos juros de mora em 1% ao mês.
Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da controvérsia dos autos
No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve a comprovação da qualidade de segurado especial do de cujus ao tempo em que concedida a renda mensal vitalícia por incapacidade, em 1993.
Das preliminares
Da decadência
O INSS requer que seja reconhecida a decadência do direito da parte autora em revisar a renda mensal vitalícia da qual o cônjuge falecido era titular, sob a alegação de que ele teria direito à aposentadoria por invalidez à época. Contudo, sem razão a autarquia. O art. 103, caput, da Lei 8.213/91 dispõe que:
Art. 103 - É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
No caso em apreço, a discussão não envolve pedido de revisão, mas a própria concessão do benefício, isto é, trata do direito ao benefício, razão pela qual não há que se falar em decadência ou prescrição do fundo de direito.
Afastada a preliminar, passo à análise do mérito.
Da pensão por morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Do benefício assistencial e da pensão por morte
O fato de o de cujus estar em gozo de renda mensal vitalícia por incapacidade (substituída posteriormente pelo benefício assistencial) não é óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes, desde que provado que o falecido detinha qualidade de segurado à data do óbito e que a autarquia incorreu em equívoco ao conceder benefício assistencial quando o segurado teria direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
A concessão de benefício assistencial, em lugar do auxílio-doença ou até mesmo da aposentadoria por invalidez, denota a hipossuficiência do segurado diante do INSS, traduzida pela falta de conhecimento e de informações sobre os seus direitos, e que conduz ao reconhecimento da fungibilidade das ações previdenciárias, bem como dos pedidos encaminhados na via administrativa. Em suma, não há óbice à concessão de benefício diverso do requerido administrativa ou judicialmente, com fundamento no princípio da fungibilidade.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔMICO ATENDIDOS. 1. Inviável o deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, em face da ausência da qualidade de segurado da parte autora, cabível avaliar-se se o requerente preenche as condições para o gozo do benefício assistencial. 2. Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios. Se o requerente vai ao INSS e, posteriormente, a juízo buscar o amparo do Estado em decorrência de estar impossibilitado de trabalhar e, portanto, de prover o próprio sustento, cabe ao INSS e, na sua renitência, ao Judiciário o enquadramento dos fatos demonstrados na hipótese jurídica pertinente. 3. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. (TRF4, AC 5003521-91.2012.404.7211, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 04/05/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DISTINTOS. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Considerando que o Instituto Nacional do Seguro Social, nos termos do artigo 56, §§3º e 4º, do Decreto nº 3.048/99, deve implantar o benefício mais vantajoso ao segurado, a preliminar de falta de interesse de agir com fundamento na ausência de pretensão resistida deve ser afastada. 2. Cumpre à autarquia, quando requerida alguma das prestações previstas em lei, conferir efetividade ao direito social à previdência social, na forma em que se encontra estatuído no artigo 6º da Constituição Federal de 1988. 3. Pacífica a jurisprudência no sentido de não configurar decisão extra petita deferir benefício diverso do pedido, tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações previdenciárias. (TRF4, AG 0001166-93.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 30/11/2015)
Em relação à possibilidade de concessão de pensão por morte na situação em que o instituidor detinha um benefício assistencial, quando fazia jus a um benefício previdenciário, importante referir a necessidade de comprovação de que a autarquia incorreu em equívoco, conforme decisões dos Tribunais.
Estampa a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4. 2. Havendo sido demonstrada a qualidade de segurada da falecida ao tempo do óbito, tem o autor, na condição de esposo, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 3. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma aposentadoria por idade rural, a qual confere à autora o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 0007082-60.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 28/03/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE AMPARO AO IDOSO DEFERIDO EQUIVOCADAMENTE. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. DIREITO À PENSÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. 2. Hipótese em que ficou demonstrada a qualidade de segurado do falecido, na condição de bóia-fria devendo ser concedida a pensão por morte à esposa do requerente. 3. Reformada a sentença que julgou improcedente o pedido. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0011933-45.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 02/12/2015)
Do caso concreto
No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de esposa de Noé Lopes Boeira, cujo óbito ocorreu em 18/07/2009 (fls. 43). O requerimento administrativo, formulado em 06/08/2009, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado (informação do sistema Plenus). A presente ação foi ajuizada em 30/09/2010.
Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível e a remessa oficial, expressamente interpostas diante da sentença recorrida (fls. 277-281).
Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.
Da qualidade de segurado do de cujus
A qualidade de segurado do de cujus é ponto controverso nestes autos. A parte autora narra na inicial que o marido laborava na agricultura, em regime de economia familiar, e que foi concedida erroneamente pela autarquia a renda mensal vitalícia em 1993, porquanto ele teria direito à aposentadoria por invalidez. Noé Lopes Boeira esteve em gozo de renda mensal vitalícia por incapacidade desde agosto de 1993, benefício com DIB em 24/03/1993 (fls. 38).
Da comprovação do tempo de atividade rural
O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo caso fortuito ou força maior. Tudo conforme o art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 e reafirmado na Súmula n.º 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário).
Nesse contexto probatório: (a) a lista dos meios de comprovação do exercício da atividade rural (art. 106 da Lei de Benefícios) é exemplificativa, em face do princípio da proteção social adequada, decorrente do art. 194 da Constituição da República de 1988; (b) não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, sendo suficientes documentos que, juntamente com a prova oral, possibilitem juízo conclusivo quanto ao período de labor rural exercido; (c) certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora (REsp n.º 980.065/SP, DJU, Seção 1, 17-12-2007; REsp n.º 637.437/PB, DJU, Seção 1, de 13-09-2004; REsp n.º 1.321.493-PR, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.); (d) quanto à contemporaneidade da prova material, inexiste justificativa legal, portanto, para que se exija tal prova contemporânea ao período de carência, por implicar exigência administrativa indevida, impondo limites que não foram estabelecidos pelo legislador.
As certidões da vida civil, documentos admitidos de modo uníssono pela jurisprudência como início probatório de atividade rural, no mais das vezes, registram fatos muito anteriores à implementação da idade de 55 ou 60 anos, e fora dos prazos constantes do art. 142 da Lei 8.213/91. O período de carência, em se tratando de aposentadoria por idade rural, correspondente a estágio da vida do trabalhador em que os atos da vida passíveis de registro cartorário, tais como casar, ter filhos, prestar serviço militar, ou inscrever-se como eleitor, foram praticados muito antes do início do marco para a contagem da carência prevista para tal benefício.
Nesse sentido, a consideração de certidões é fixada expressamente como orientação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 3ª Seção, REsp 1.321.493-PR, procedimento dos recurso repetitivos, j.10/10/2012). Concluiu-se imprescindível a prova material para fins previdenciários, ainda que o labor tenha sido exercido à margem da formalidade, cabendo às instâncias ordinárias a verificação da condição de trabalhador:
"E, nesse aspecto, por mais que o trabalho seja informal, é assente na jurisprudência desta Corte que há incontáveis possibilidades probatórias de natureza material. Por exemplo, ainda que o trabalho tenha sido informal, constatando-se que o segurado tem filhos ou é casado, devem ser juntadas certidões de casamento e de nascimento, o que deve ser averiguado pelas instâncias ordinárias. "
De todo o exposto, consideradas as notórias e por vezes insuperáveis dificuldades probatórias do segurado especial, é dispensável a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por prova testemunhal, nada impedindo que sejam contemplados os documentos extemporâneos ou emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.
Ademais, já restou firmado pelo Colendo STJ, na Súmula 577 (DJe 27/06/2016), que "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.".
Registre-se, por fim, que, em se tratando de aposentadoria por idade rural, tanto os períodos posteriores ao advento da Lei 8.213/91 como os anteriores podem ser considerados sem o recolhimento de contribuições. Quanto à Carteira de Identificação e Contribuição, prevista no art. 106 da Lei 8.213/91 como necessária à comprovação do exercício de atividade rural a partir de 16.04.94, trata-se de documento voltado principalmente à esfera administrativa, sendo instrumento que visa a facilitar futura concessão de benefício ou reconhecimento de tempo de serviço e cuja expedição, via de regra, ocorre após a comprovação junto à entidade pública das alegadas atividades agrícolas. Uma vez expedida, é instrumento hábil, por si só, àquela comprovação. Todavia, a inexistência do referido documento não obsta ao segurado demonstrar sua condição de segurado especial por outros meios, mormente no âmbito judicial. Se a parte autora tivesse CIC expedida em seu nome não necessitaria postular o benefício em juízo, pois com base nesse documento é de supor-se que o próprio INSS já o concederia administrativamente, porque assim prevê a Lei de Benefícios.
Da prova da atividade em regime de economia familiar
O §1º do art. 11 da Lei de Benefícios define como sendo regime de economia familiar aquele em que os membros da família o exercem "em condições de mútua dependência e colaboração", sendo que os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Assim, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família consubstanciam início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".
A existência de assalariados nos comprovantes de pagamento de ITR não tem o condão, por si só, de descaracterizar a atividade agrícola em regime individual ou mesmo de economia familiar, pois o mero fato dessa anotação constar nos referidos documentos não significa, inequivocamente, regime permanente de contratação, devendo cada caso ser analisado individualmente de modo a que se possa extrair do conjunto probatório dos autos, a natureza do auxílio de terceiros (se eventual ou não), enquadrando-se assim na previsão do art. 11, VII da Lei 8.213/91, que define o segurado especial. Mesmo o fato de constar a qualificação empregador II b nos respectivos recibos de ITR não implica a condição de empregador rural . Ocorre que a simples qualificação no documento não desconfigura a condição do trabalho agrícola em regime de economia familiar, como se pode ver da redação do artigo 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71.
Importante ainda ressaltar que o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural também não é "per se stante" para descaracterizar a condição de segurado especial de quem postula o benefício, pois, de acordo com o que dispõe o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91, é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo; ou seja, ainda que considerado como trabalhador rural individual, sua situação encontra guarida no permissivo legal referido, sendo certo também que irrelevante a remuneração percebida pelo cônjuge, que não se comunica ou interfere com os ganhos oriundos da atividade agrícola.
Das provas no caso concreto
No caso em tela, foram juntados os seguintes documentos para comprovar a condição de rurícola do de cujus ao tempo em que requerida a aposentadoria por invalidez, em 1993:
- certidão de casamento, de 02/06/1973, na qual o falecido é qualificado como agricultor (fls. 15);
- notas fiscais de produtor rural emitidas em nome de Noé, datadas de 1978 a 1987 (fls. 21-30);
- declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Barracão, informando que a requerente exerceu atividade rural como arrendatária, em regime de economia familiar (com o marido e o genro), cultivando milho e feijão, no período de 1988-1999 (fls. 73 e 75);
- contrato de arrendamento de área rural em nome da autora, para o período de 1994 a 1998 (fls. 70);
Outrossim, foi juntada cópia do processo administrativo que culminou na concessão de renda mensal vitalícia ao de cujus, no qual consta um documento em que é reconhecido pela autarquia o labor rural exercido pelo falecido (fls. 20). A autora está em gozo de aposentadoria rural por idade desde 2005 (benefício com DIB em 10/03/1999 - fls. 215), visto que reconhecida judicialmente a condição de rurícola de Izolina, em regime de economia familiar (fls. 165-173).
Tenho eu que início de prova não há que ser prova cabal; trata-se de algum registro por escrito que possa estabelecer liame entre o universo fático e aquilo que expresso pela testemunhal; o que, in casu, se verifica.
Em audiência realizada em 19/12/2011, foram ouvidas três testemunhas, as quais relataram que o falecido laborou durante toda a vida na agricultura, com a família, sem o uso de máquinas, plantando milho, mandioca e feijão, na localidade de Sobradinho, no município de Barracão/RS (fls. 268-272).
Assim, diante do conjunto probatório produzido nos autos, tenho como certo o reconhecimento da qualidade de segurado especial do falecido à época em que concedida a renda mensal vitalícia, fazendo jus à aposentadoria por invalidez, porquanto reconhecida a invalidez do de cujus pela própria autarquia (perícia médica, fls. 35).
Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida e ao pagamento dos 13º salários atrasados referentes à conversão da renda mensal vitalícia em aposentadoria por invalidez do de cujus, observada neste último ponto a prescrição quinquenal, visto que a presente ação foi ajuizada em 30/09/2010, estando prescritas as parcelas relativas aos 13º salários anteriores a 30/09/2005.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
In casu, o óbito ocorreu em 18/07/2009, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 06/08/2009, menos de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício seria devido à parte autora a partir do óbito. No entanto, como a sentença fixou como termo inicial a data do pedido administrativo e não houve apelo da autora no tópico, o benefício é devido desde a DER, em 06/08/2009, não havendo que se falar em prescrição, visto que a presente demanda foi ajuizada em 30/09/2010.
Da correção monetária e dos juros de mora
Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.
Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.
Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.
Acolhida parcialmente a apelação da autora, diferindo os consectários para a execução.
Dos honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Mantido o decisum no ponto.
Das custas processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.
A sentença não merece retoques no que concerne às custas processuais.
Da implantação do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Acolhida parcialmente a apelação da autora, diferindo os consectários legais para a execução. Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000707-04.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00124411520108210127
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | IZOLINA DA SILVA BOEIRA |
ADVOGADO | : | Anibal Donizete de Paula Marchetti |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SAO JOSE DO OURO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1488, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8741240v1 e, se solicitado, do código CRC D07E408A. | |
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