APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008628-35.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | ALIFER MACHADO VIEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MARTA MARIA MACHADO |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. RECOLHIMENTO POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. É considerada presumida a dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e do filho menor de 21 anos ou inválido, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
3. Ao contribuinte individual compete o ônus de provar que contribuiu para a previdência social (inciso II do artigo 30 da L 8.212/1991). O recolhimento de contribuições em modo e tempo próprios constitui condição necessária para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus dependentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9344437v5 e, se solicitado, do código CRC D43CC347. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008628-35.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | ALIFER MACHADO VIEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MARTA MARIA MACHADO |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada pelo menor, Alifer Machado Vieira, representado pela mãe, Marta Maria Machado em face do INSS, em que requer a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito do pai, Adair José Vieira, ocorrido em 17/07/2010. Requer a concessão da pensão desde a data do óbito do genitor, assim como indenização por danos morais.
O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 07/12/2016, julgando improcedente o pedido, porquanto não admitido o recolhimento post mortem das contribuições devidas pelo de cujus, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 41, Sent1).
O autor apelou, sustentando que o pai falecido exercia atividade remunerada ao tempo do óbito, tendo pago ao contador as contribuições em dia, conforme comprovado nos autos. Aduz que o recolhimento post mortem das contribuições previdenciárias é admitido, de modo que a sentença merece reforma. Assevera que faz jus à indenização por dano moral, diante do indeferimento indevido do benefício (evento 51, Apelação1).
O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, Parecer1).
Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação da parte autora.
CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
Controvérsia recursal
A controvérsia no caso cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do instituidor do benefício ao tempo do óbito.
Pensão por morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Quanto à dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).
A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Caso concreto
No caso em exame, o autor postula a concessão de pensão por morte na qualidade de filho de Adair José Vieira, cujo óbito ocorreu em 17/07/2010 (evento 1, ProcAdm4, p. 2). O requerimento administrativo, protocolado em 23/07/2010, foi indeferido sob o argumento de que não comprovada a qualidade de segurado do falecido (evento 1, ProcAdm4). A presente ação foi ajuizada em 03/07/2015.
A qualidade de dependente do demandante não foi objeto de discussão, uma vez que ele era filho do instituidor do benefício, com 10 anos na data do óbito, pois nascido em 14/03/2000 (evento 1, ProcAdm4, p. 9).
Assim, restou como ponto controvertido a qualidade de segurado do de cujus, aspecto analisado de forma detalhada pelo magistrado a quo, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Portanto, transcrevo excerto da sentença, cuja fundamentação adoto como razões de decidir (evento 41, Sent1):
De fato, o motivo determinante do indeferimento das pensões por morte nºs 154.154.036-8 e 159.504.991-3 foi a ausência de qualidade de segurado do falecido, já que, perante o INSS, o último recolhimento previdenciário do autor teria sido em 12/2007 (evento 1, PROCADM7, p. 23), de modo que decorreu mais de 24 meses entre o recolhimento e o passamento, a implicar a perda da qualidade de segurado, tal como preconiza o art. 15 da LBS.
O autor, contudo, alega que, na data do óbito, o de cujus era sócio proprietário da empresa Instrumec Comércios e Serviços Ltda, a qual ministrava cursos profissionalizantes, tendo inclusive realizado os recolhimentos previdenciários devidos.
Quanto aos referidos recolhimentos (período de 11/2006 a 11/2010), verifica-se, conforme telas juntadas no evento 27, que foram realizados em 07/08/2010, 09/08/2010, 16/09/2010, 20/10/2010 e 20/11/2010, ou seja, TODOS após o óbito do segurado, sendo o primeiro, curiosamente, poucos dias após a informação do INSS de falta de qualidade de segurado (PROCADM4).
Neste ponto reside o cerne da controvérsia.
O autor, apesar de não mencionar este fato em suas razões iniciais, sustenta, no evento 39, que em nenhum momento está expresso que as contribuições foram extemporâneas e que não haveria óbice para recolhimento pós-óbito. Aduz que, tratando-se de contribuinte obrigatório (microempresário), o não recolhimento ensejaria um débito tributário, passível de regularização, e não a perda da qualidade de segurado.
Cabe, portanto, indagar se os recolhimentos feitos pela empresa do pai do autor, após seu óbito, são hábeis a legitimar a qualidade de segurado daquele e, de conseguinte, o deferimento da pensão.
A resposta, todavia, é negativa.
O de cujus, ao que se colhe dos autos, era sócio e administrador da empresa Instrumec Comércio e Serviços Ltda (doc. 2 do ev. 18), de modo que estava submetido ao RGPS na condição de segurado contribuinte individual (art. 12, V, f, da Lei nº 8.212/1991). Ainda que sua vinculação a uma pessoa jurídica transferisse à empresa a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.666/03 ("Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia"), não há admitir recolhimentos posteriores ao óbito quando o contribuinte individual é o próprio administrador, ou seja, responsável pela empresa.
Em verdade, incumbia ao profissional individual, como gestor da pessoa jurídica, apurar e recolher as respectivas contribuições sociais, mormente porque o Regime Geral de Previdência Social - RGPS é regido pelo princípio da filiação e contribuição obrigatória, no qual o trabalhador segurado é protegido pelo sistema, mas, por outro lado, contribui compulsoriamente para a manutenção deste.
(...)
A pretensão autoral vem sendo refutada na jurisprudência. Com efeito, cito decisão proferida no âmbito da TNU que ratifica o exposto nos autos, levantando inclusive a questão que, admitindo-se a tese da parte autora, nenhum contribuinte individual dependeria de efetuar recolhimentos ao longo de sua vida laborativa, pelo menos para efeito de pensão por morte aos seus dependentes:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INSCRIÇÃO POST MORTEM. REGULARIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇOES PELO CÔNJUGE SOBREVIVENTE PARA RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO INDEVIDO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Apesar do trabalhador autônomo ser segurado obrigatório da Regime Geral da Previdência Social, a concessão do benefício de pensão por morte a seus dependentes, depende do regular recolhimento das contribuições pelo próprio segurado, em vida, conforme previsto no artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/91, caso contrário, os recolhimentos ocorreriam após o próprio sinistro, em subversão ao sistema securitário, comprometendo o próprio equilíbrio atuarial, tendo em vista, inclusive a questão da carência no evento morte dentro do sistema previdenciário. 2. Portanto, não se afigura possível a concessão do benefício de pensão por morte ao cônjuge do segurado falecido, como contribuinte individual que não efetuou o recolhimento das contribuições respectivas à época, não havendo suporte legal para a denominada inscrição post mortem ou para que sejam vertidas as contribuições pretéritas, também após o evento morte, mesmo com seus acréscimos, quando não tiverem sido recolhidas antes do sinistro, coberto pelo benefício buscado. 3. Incidente conhecido e não provido (PEDIDO 200870950025150, JUÍZA FEDERAL ROSANA NOYA WEIBEL KAUFMANN, DOU 08/04/2011 SEÇÃO 1)
Transcrevo também o enunciado da súmula nº 52 da TNU: "para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços".
Acrescento que recentemente o STJ firmou posição na matéria:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECOLHIMENTO POST MORTEM DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA A CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. Não se admite o recolhimento post mortem de contribuições previdenciárias a fim de que, reconhecida a qualidade de segurado do falecido, seja garantida a concessão de pensão por morte aos seus dependentes. De fato, esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, mas desde que exista, ao tempo do óbito, a qualidade de segurado do instituidor. Nesse contexto, é imprescindível o recolhimento das contribuições pelo próprio contribuinte, de acordo com o art. 30, II, da Lei 8.212/1991. Sendo assim, não obstante o exercício de atividade pelo segurado obrigatório ensejar sua filiação obrigatória no RGPS, para seus dependentes perceberem a pensão por morte, são necessários a inscrição e o recolhimento das respectivas contribuições em época anterior ao óbito, diante da natureza contributiva do sistema. Dessa forma, não há base legal para uma inscrição post mortem ou para que sejam regularizadas, após a morte do segurado, as contribuições não recolhidas em vida por ele. Precedente citado: REsp 1.328.298-PR, Segunda Turma, DJe 28/9/2012. REsp 1.346.852-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013.
Esta posição do STJ levou o TRF4, inclusive, a rever sua posição:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO OU COMPLEMENTAÇÃO POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A filiação do contribuinte individual à Previdência Social se dá com o exercício de atividade remunerada. Não obstante, como ao contribuinte individual compete o ônus de provar que efetivamente contribuiu (art. 30, II da Lei 8.212/91), o recolhimento de contribuições constitui condição necessária para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus dependentes. 3. O recolhimento da contribuição, ou sua complementação, deve ser realizada antes do falecimento, uma vez que inviável a contribuição post mortem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4. Em qualquer das hipóteses em que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é do próprio contribuinte, é necessário, além do efetivo recolhimento (pelo contribuinte, e não por seu dependente, após o óbito, consoante entende o e. STJ), que a base de cálculo da contribuição atenda ao mínimo legal, ou seja, o valor do salário mínimo na respectiva competência. Sem isto, as condições para o reingresso no RGPS não se perfectibilizam, pois ausente um de seus pressupostos, qual seja a existência de contribuição válida. (TRF4, AC 5022887-07.2011.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 02/05/2014)
Sendo possível o recolhimento pós-óbito, na forma em que pleiteada pela autora, não só a imprevisibilidade deixaria de existir, como o desequilíbrio atuarial simplesmente inviabilizaria o sistema de Previdência Social como um todo, já que bastaria um recolhimento à Previdência Social no decorrer de sua vida e um recolhimento após o óbito para que os dependentes fizessem jus à pensão por morte, já que a carência é dispensada no benefício em análise.
Acrescento, por fim, que o art. 45-A da Lei de Custeio faz referência a recolhimentos feitos pelo próprio trabalhador, o que é plenamente admitido na legislação. O que a legislação veda, ainda que implicitamente, e vem sendo refutado pela jurisprudência, é o recolhimento feito por terceiro, após o óbito do titular, cujo fim exclusivo é o gozo de benefício de pensão. É por ocasião do óbito que se avalia o preenchimento ou não dos requisitos para a concessão do benefício, não tendo efeito fatos posteriores alheios à conduta do falecido.
No que tange ao art. 282 da IN nº 118/05, impende asseverar que instrução normativa não cria direitos, mas sim os regulamenta ou os esclarece, entre outros pontos. Não há como se admitir como base legal para a concessão de um benefício os elementos inseridos em norma infralegal, cujo campo de atuação é extramente limitado.
Portanto, com base em todos esses fundamentos, e nos moldes do parecer do MPF, rejeito a pretensão autoral.
Portanto, tenho que não merece reparos a sentença de improcedência. Negado provimento ao apelo no que tange ao mérito e, consequentemente, no que concerne ao pedido de indenização por dano moral.
Ônus sucumbenciais
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Desprovido o apelo do autor e majorados os honorários advocatícios para 15% do valor da causa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008628-35.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50086283520154047107
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carmem Elisa Hessel |
APELANTE | : | ALIFER MACHADO VIEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MARTA MARIA MACHADO |
ADVOGADO | : | ROSANA MORETE DA ROSA DIAS TOCCHETTO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 580, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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