Apelação Cível Nº 5000203-39.2017.4.04.7207/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA TEREZINHA BACK (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
APELADO: ITAMAR FRANCISCO BACK (Curador) (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ajuizada por Maria Terezinha Back (incapaz, representada por seu curador), em face do INSS, por meio da qual objetiva, na condição de filha maior inválida, a concessão de pensão por morte de seu genitor, Edelberto Back, ocorrida em 23-09-1973 (ev. 1 PROCADM7).
Processado e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência do pedido, publicada em 14-11-2018, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a conceder, em favor da parte autora, o benefício de pensão por morte de seu pai, com efeitos financeiros a partir de 23-10-2010 (data do óbito da mãe, que recebia a pensão como cônjuge do falecido), bem como a pagar honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença.
Irresignado, recorre o INSS alegando que a parte autora não dependia economicamente do pai porquanto "a renda proveniente do amparo recebido pela autora e da pensão por morte da genitora afasta a condição de dependência." Requer, em caso de improvimento da apelação, a modificação da DIB para a data do requerimento administrativo.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a essa Corte para julgamento.
Pautado o processo para julgamento em sessão de 29-05-2019, foi realizada sustentação oral pelo procurador do INSS, momento no qual alegou que tendo em vista que o óbito ocorreu em 1973, os fatos seriam regulados pela LC 11/71 e não pelos arts. 16 e 74 da Lei 8.213/91 como analisados no decorrer do feito. Afirma que aplica-se ao caso o art. 6º da LC 11/71, bem como o art. 11, I, da Lei 3.807/1960.
Aduz que houve decisão recente no STJ, reconhecendo que o recebimento de aposentadoria por invalidez afasta a presunção de dependência econômica do segurado (RESP 1567171 STJ).
Afirma que a autora não produziu prova da dependência econômica em relação ao pai porquanto já recebe outros dois benefícios, uma aposentadoria por invalidez de trabalhador rural desde 1984 e a pensão por morte da sua mãe, ocorrida em 2010.
Alega, ainda, que a LC 16/73 alterou a Lei do ProRural, passando a vedar expressamente a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez de que tratava a LC11/71.
Requer a reforma da decisão com improcedência da demanda.
A parte autora, intimada acerca da sustentação oral do INSS, manifestou-se no autos (ev. 12).
Parecer do MPF pelo improvimento da apelação (ev. 16).
Retomado o julgamento, passo a proferir o voto.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual Diploma Processual Civil, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do vigente CPC. Com efeito, a redação do mencionado dispositivo é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto excepcional e, sendo assim, há de ser restritivamente interpretado.
A propósito, Humberto Theodoro Júnior percucientemente observa que a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).
Nesta exata linha de conta, colaciona-se o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70076942127, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, julg. 30-05-2018)
No mesmo sentido, inclusive, recentemente pronunciou-se esta Turma Julgadora:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME (DES)NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS COMPROVADOS E NÃO QUESTIONADOS PELO APELANTE. ANULAÇÃO DA PERÍCIA. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO À PESSOA DO PERITO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO.
1. O reexame necessário é instituto de utilidade superada no processo civil diante da estruturação atual da Advocacia Pública, que inclusive percebe honorários advocatícios de sucumbência. Nada obstante, persiste positivado com aplicabilidade muito restrita. Considerada a redação do art. 496, § 1º, do NCPC, somente tem cabimento quando não houver apelação da Fazenda Pública. São incompatíveis e não convivem o apelo da Fazenda Pública e o reexame necessário, mera desconfiança em relação ao trabalho dos procuradores públicos, que compromete o tempo da Justiça, sobretudo da Federal.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
3. In casu, pretendendo o INSS impugnar a nomeação do perito designado pelo juiz, deveria tê-lo feito, sob pena de preclusão, na primeira oportunidade em que tomou conhecimento de que a perícia seria realizada por aquele profissional. A impugnação do perito realizada após a perícia - a qual foi desfavorável ao Instituto - não tem o condão de afastar a preclusão.
4. Embora de acordo com o novo CPC não seja cabível agravo de instrumento da decisão interlocutória que rejeitou a impugnação do INSS ao perito, o que, em tese, poderia ensejar a aplicação do disposto no § 1º do art. 1.009, de modo a permitir que a matéria fosse reiterada em apelação, no caso, a referida impugnação ocorreu depois da realização da perícia, e não assim que o Instituto teve conhecimento de que a perícia seria realizada pelo profissional contestado, o que afasta a possibilidade de aplicação daquela regra. (TRF4, TRS/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, julg. 12-12-2018).
Logo, conforme a regra da singularidade estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil, tendo sido, no caso, interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.
Pensão por morte
Inicialmente, cumpre esclarecer que assiste razão parcialmente ao INSS nos termos da sustentação oral realizada. Tendo o óbito do genitor ocorrido em 23-09-1973 (ev. 1 PROCADM7), a legislação a ser levada em consideração é a que vigia à época, ou seja, a LC 11/71, em sua redação original, já que se trata de segurado trabalhador rural.
A pensão por morte era assim regida pelo referido diploma legal:
Art. 6º A pensão por morte do trabalhador rural, concedida segundo ordem preferencial aos dependentes, consistirá numa prestação mensal, equivalente a 30% (trinta por cento) do salário-mínimo de maior valor no País.
Pois bem. Verifico que a autora nasceu em 21-07-1956, de modo que era menor de idade quando o genitor faleceu em 1973 (contava com 17 anos). Assim, enquadrava-se na condição de dependente, filha menor (art. 11, I da Lei 3807/1960), cuja dependência econômica é presumida. Vejamos a legislação em vigor à época do falecimento, qual seja, LC 11/71 :
Art. 3º São beneficiários do Programa de Assistência instituído nesta Lei Complementar o trabalhador rural e seus dependentes.
(...)
§ 2º Considera-se dependente o definido como tal na Lei Orgânica da Previdência Social e legislação posterior em relação aos segurados do Sistema Geral de Previdência Social.
(...)
Já na Lei 3.807/60 assim era definida a questão dos dependentes:
Art. 11. Consideram-se dependentes dos segurados, para os efeitos desta Lei: ("Caput" do artigo com redação dada pelo Decreto-Lei nº 66, de 21/11/1966)
I - a esposa, o marido inválido, a companheira, mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas. (Inciso com redação dada pela Lei nº 5.890, de 8/6/1973)
(...)
Art. 13. A dependência econômica das pessoas indicadas no item I do art. 11 é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Portanto, é de ser deferido o benefício de pensão por morte do genitor da autora, com DIB na data do óbito e efeitos financeiros a contar da cessação da cota parte percebida pela mãe da genitora, a fim de evitar pagamento em duplicidade.
Tendo em vista a comprovação pelo laudo pericial elaborado nos autos (ev. 82 - autos originários), de que a moléstia da autora é congênita ("portadora de Epilepsia Congênita associado a comprometimento cognitivo motivo pelo qual nunca exerceu atividade laboral formal"), a condição de maior inválida legitima a continuidade da pensão após a maioridade da autora, nos termos do art. 11, I da Lei 3.807/60.
Importante pontuar que, à época do óbito, a autora era menor de idade, morava com os pais, não havendo nos autos elementos que descaracterizem sua condição de dependente econômica, o que, se presume, persistiu com a maioridade já que comprovada sua condição de filha inválida.
Sinale-se que a possibilidade ou não de cumulação dos demais benefícios percebidos pela autora, quais sejam: a) aposentadoria por invalidez de trabalhador rural (NB 0979199026; DIB 18-09-1984 - ev. 1 PROCADM7, fl. 07 ) e b) pensão por morte em razão do falecimento de sua genitora (NB 1523647342; DIB 23-10-2010 - ev. 8 INFBEN4) não são objeto de análise na presente ação, cabendo ao INSS tomar as providências que entender devidas no âmbito administrativo.
Mantida, portanto, a decisão que concedeu a pensão em favor da autora, enquanto dependente inválida, ainda que por motivos diversos dos adotados na sentença recorrida.
Consectários Legais
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001022365v45 e do código CRC bab15718.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 21/7/2020, às 17:3:59
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:55:31.
Apelação Cível Nº 5000203-39.2017.4.04.7207/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ITAMAR FRANCISCO BACK (Curador) (AUTOR)
APELADO: MARIA TEREZINHA BACK (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 11/71. de cujus era segurado especial. autora menor na data do óbito. comprovada condição de filha inválida. incapacidade congênita. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA analisada à época.
1. A legislação aplicável aos pedidos de concessão de pensão por morte é a que vigorava à época do óbito, no caso ocorrido em 01-10-1973, quando em vigor a LC 11/71 (de cujus era trabalhador rural).
2. Sendo a autora filha menor à época do óbito, enquadrava-se na condição de dependente nos termos do art. 11, I da Lei 3807/1960, cuja dependência econômica é presumida.
3. Comprovada a incapacidade congênita através de laudo pericial, não há dúvidas quanto ao enquadramento como dependente na condição de filha inválida após atingida a maioridade. Não há nos autos elementos que descaracterizem a dependência econômica em relação ao genitor quando da maioridade.
4. Deferido o benefício com DIB na data do óbito e efeitos financeiros a contar do óbito da genitora, a fim de evitar o pagamento em duplicidade.
5. Mantida a sentença de procedência, com alteração das razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001022366v6 e do código CRC cc2e887e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 21/7/2020, às 17:3:59
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:55:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2019
Apelação Cível Nº 5000203-39.2017.4.04.7207/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
SUSTENTAÇÃO ORAL: JOAO ERNESTO ARAGONES VIANNA por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ITAMAR FRANCISCO BACK (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
APELADO: MARIA TEREZINHA BACK (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2019, na sequência 582, disponibilizada no DE de 10/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL REALIZADA PELO PROCURADOR DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOÃO ERNESTO ARAGONES VIANNA, O DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR CELSO KIPPER INDICOU A SUSPENSÃO DO JULGAMENTO.
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:55:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2020 A 11/05/2020
Apelação Cível Nº 5000203-39.2017.4.04.7207/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA TEREZINHA BACK (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
APELADO: ITAMAR FRANCISCO BACK (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2020, às 00:00, a 11/05/2020, às 16:00, na sequência 762, disponibilizada no DE de 22/04/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:55:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020
Apelação Cível Nº 5000203-39.2017.4.04.7207/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: SANDRO VOLPATO por MARIA TEREZINHA BACK
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA TEREZINHA BACK (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
APELADO: ITAMAR FRANCISCO BACK (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING (OAB SC032003)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 20/07/2020, às 16:00, na sequência 1088, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:55:31.