PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ AO TEMPO DO ÓBITO. COMPROVAÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, à apelação da corré Irene e à remessa oficial, assim como diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial nesse ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Elsa Elisabete Jung Tavares, representada nos autos pela curadora, Elsa Munich Hardock (evento 30, TCuratela2), em que requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito do pai, Vendelino Jung, ocorrido em 09/06/1982, ou de benefício assistencial. Narra na inicial que a sua genitora e esposa do falecido, Olga Jung, recebeu o benefício até falecer, em 23/09/1999. Aduz que também fazia jus à cota parte da pensão na condição de filha inválida - portadora de retardo mental desde a infância. Pede a concessão do benefício desde a DER, em 27/10/2011.

Foi apresentada contestação (evento 17).

A autora requereu emenda à inicial, para que o benefício fosse concedido desde a data do óbito do genitor (evento 30), pedido que não foi apreciado pelo magistrado de primeiro grau.

No curso do processo, houve a citação como litisconsorte passiva necessária de Irene Born, companheira do falecido ao tempo do óbito e beneficiária da pensão por morte (evento 46, Desp1 e evento 62). Citada, a corré Irene apresentou contestação, aduzindo que a autora não dependia economicamente do genitor. Requereu a produção de prova testemunhal (evento 64, Cont4).

Sentenciando, o R. Juízo deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, para conceder a pensão por morte à autora desde a DER, em 27/10/2011, benefício a ser dividido com Irene Born. Condenou o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês. A autarquia e a corré Irene foram condenadas ao pagamento de honorários de 5% das parcelas vencidas cada uma, além de honorários periciais, estando isentas de custas. Tais verbas encontram-se com exigibilidade suspensa em relação à Irene, por litigar sob o pálio da gratuidade da justiça. O magistrado determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (evento 75).

A corré Irene interpôs embargos de declaração, sustentando que o julgado foi omisso ao não apreciar o pedido para que declarada a irrepetibilidade dos valores recebidos devido ao seu caráter alimentar (evento 84).

Os aclaratórios foram acolhidos, para acrescentar à fundamentação que se deixava de apreciar o pedido porque não havia qualquer exigência de aporte por parte do INSS (evento 86).

A autarquia apelou tão somente em relação aos consectários legais sobre as parcelas vencidas, requerendo a aplicação da integralidade da Lei 11.960/2009, assim como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 87).

A autora apelou, sustentando que não corre a prescrição contra o absolutamente incapaz, de modo que faz jus à pensão desde a data do óbito do genitor. Assevera que o rateio do benefício com a corré Irene é desproporcional, pois equipara pessoas incapazes e capazes. Ademais, a corré tem condições de obter outro benefício previdenciário e sustentar-se (evento 96).

Em suas razões de apelação, a corré Irene, preliminarmente, alega a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto não oportunizada a requerida oitiva das testemunhas para comprovar a inexistência de dependência econômica da autora em relação ao pai falecido. Quanto ao mérito, alude que a requerente não coabitava com o pai e emancipou-se aos 17 anos pelo casamento, não fazendo jus ao benefício. Requer a anulação da sentença, para que oportunizada a produção de prova testemunhal ou a reforma da sentença, para que julgado improcedente o pedido (evento 100).

A autarquia informou a implantação do benefício (evento 111).

O Ministério Público opinou pelo parcial provimento da apelação do INSS e da remessa oficial, para que aplicados os índices de poupança às prestações vencidas, assim como pelo desprovimento das apelações da autora e da corré Irene (evento 5, Parecer1).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, os autos vieram conclusos para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora, da corré Irene e de reexame necessário.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

Não merece prosperar a alegação da corré Irene sobre a ocorrência de cerceamento de defesa por não ter o magistrado oportunizado a produção de prova testemunhal sobre a ausência de dependência da autora.

O laudo médico pericial foi categórico ao referir que a requerente era inválida desde a infância, em decorrência de retardo mental moderado decorrente do parto (evento 18, Laudo 1). Portanto, há dependência econômica presumida, conforme previsto no art. 15 do Decreto 83.080/79.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à dependência econômica da autora em relação ao falecido, ao rateio do benefício, ao termo inicial da pensão por morte concedida à requerente e aos consectários legais.

No que tange à pensão por morte aplica-se a lei vigente ao tempo do óbito do instituidor.

No caso em apreço, o óbito de Vendelino Jung, pai da autora, ocorreu em 09/06/1982 (evento 1, Cert3, p. 2). Ele era trabalhador urbano, conforme extrato do CNIS juntado aos autos (evento 4). Logo, aplicável o Decreto 83.080/1979 que regulava a pensão por morte aos trabalhadores urbanos em seu art. 67:

O art. 12 da referida legislação estabelecia quem eram os dependentes do segurado e o art. 15 determinava que a dependência da esposa ou do marido inválido e dos filhos era presumida:

No caso em exame, a parte autora, nascida em 11/11/1960 (evento 1, Cert3, p. 1), postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de filha inválida de Vendelino Jung, cujo óbito ocorreu em 09/06/1982 (evento 1, Cert3, p. 2). Na data do óbito, a requerente contava 21 anos. O requerimento administrativo, protocolizado em 27/10/2011, foi indeferido sob o argumento de que não comprovada a qualidade de dependente, porquanto a invalidez era posterior ao óbito do instituidor (evento 1, ProcAdm4, p. 1). A presente ação foi ajuizada em 21/06/2012.

Há notícia nos autos sobre o ajuizamento de ação de interdição da autora em 2011 (autos n. 008.1.110016550-4), em tramitação na Comarca de Canoas/RS, com nomeação de Elsa Munich Hardock como curadora provisória (evento 1, Out2).

Ademais, consta que a mãe da requerente, Olga Jung, foi beneficiária da pensão por morte de Vendelino até falecer, em 23/09/1999 - NB 0810059312 (evento 1, ProcAdm4, p. 3). A companheira e corré Irene Born titulariza pensão por morte instituída por Vendelino desde a data do falecimento dele, conforme consta do sistema Plenus (NB 0751481416).

Foi colacionada aos autos, ainda, certidão de casamento da autora com José Alves Tavares, datada de 26/10/1977 (evento 1, Cert3, p. 1), quando a requerente contava 16 anos.

Atestados e laudos médicos acostados com a inicial indicam que autora, analfabeta e com limitações intelectuais, é etilista e apresenta deficiência visual (evento 1, Laudo 6). Laudo psiquiátrico firmado pela médica Liliane Dias de Lima em fevereiro de 2012 apontava que a requerente era portadora de retardo mental moderado (CID F71.0) e de transtornos mentais resultantes do uso de álcool. A conclusão da especialista foi no sentido de que Elsa Elisabete, em decorrência do retardo mental e da instabilidade de humor grave desde o nascimento, apresentava comportamento agressivo e dependência do álcool, refratária ao tratamento, sem condições de responsabilizar-se por atos da vida civil (evento 1, Laudo7).

Nestes autos foi realizada perícia médica pela psiquiatra Laís Legg da Silveira Rodrigues, em 10/07/2012, a qual concluiu que a requerente, 51 anos, analfabeta, era portadora de retardo mental moderado (CID F71), transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de álcool (CID F10), retinite pigmentosa (CID H35.5) e visão subnormal (CID H54). Consignou que Elsa Elisabete era portadora de retardo mental congênito, uma vez que nasceu de parto distócico, situação já verificada na infância, tanto que não conseguiu alfabetizar-se. Referiu que a autora tinha alterações comportamentais e fugas do lar desde os 15 anos, com risco de exposição moral, além de fazer uso abusivo de álcool desde os 20 anos, conforme prontuário médico. Era também portadora de deficiência visual, não tendo condições de autogerir-se desde a infância (evento 18, Laudo1).

Logo, com base nestas informações, conclui-se que a autora era inválida desde a infância, fazendo jus à pensão por morte, como bem referido pelo Ministério Público Federal em seu parecer (evento 5, Parecer1):

Quando a perícia afirma categoricamente que Elsa Elisabete é totalmente incapaz para os atos da vida civil desde que nasceu, aliado ao fato de que é alcoólatra, analfabeta, que costumava, ainda adolescente, perambular pela cidade a esmo, a toda evidência, o casamento que contraiu não foi significativo o bastante para amenizar tal situação, impondo-se o reconhecimento de sua dependência econômica frente ao pai morto.

Assim, não merece acolhida o apelo da corré Irene sobre a inexistência de dependência econômica da requerente.

Quanto ao termo inicial, a autora teria direito ao benefício desde a data do óbito do genitor, segundo previsão do art. 67 do Decreto 83.080/1979. No entanto, o pedido na inicial foi pela concessão desde a DER. Foi requerida emenda à inicial para que as prestações fossem pagas desde o falecimento (evento 30), no entanto, tal pleito não foi apreciado pelo magistrado de origem, não havendo recurso posterior, de forma que foi atingido pela preclusão.

Ademais, o pedido de emenda à inicial foi protocolado após o saneamento do processo e a contestação, fase do processo em que não é mais admitida a alteração do pedido ou da causa de pedir, nos termos do parágrafo único do art. 264 do CPC/1973.

Assim, não merece reparos a sentença, que fixou o termo inicial da pensão da autora na data do requerimento administrativo, nos limites deduzidos na petição inicial. Considerando que o benefício é devido desde 27/10/2011 e que a ação foi ajuizada em 21/06/2012, não há parcelas prescritas.

O argumento da autora de que o rateio da pensão por morte não deveria ser em proporção equivalente, uma vez que a beneficiária Irene teria condições de obter outro benefício para sustentar-se, não merece guarida.

A regra é de que a pensão seja dividida em partes iguais entre os dependentes. O Decreto 83.080/1979 estabelece que:

Assim, comprovado que a corré Irene era companheira do falecido (segundo constou da própria certidão de óbito - evento 1, Cert3, p. 2), tanto que o INSS concedeu-lhe administrativamente a pensão, e não havendo sido colacionadas provas em sentido contrário, prevalece a presunção legal.

Logo, mantido o rateio da pensão por morte em partes iguais entre a autora e a corré Irene.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicado sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial no ponto.

Mantida a condenação do INSS e da corré Irene em honorários advocatícios de 5% das prestações vencidas para cada um, além de honorários periciais, estando suspensa a exigibilidade em relação a Irene em virtude de litigar com gratuidade de justiça.

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Negado provimento à apelação da autora, à apelação da corré Irene e à remessa oficial quanto ao mérito. Diferida a forma de cálculo dos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença, prejudicado o apelo do INSS e a remessa oficial nesse ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora, à apelação da corré Irene e à remessa oficial, assim como por diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial nesse ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 366, disponibilizada no DE de 11/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, À APELAÇÃO DA CORRÉ IRENE E À REMESSA OFICIAL, ASSIM COMO POR DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS E A REMESSA OFICIAL NESSE PONTO.