PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. MENOR SOB GUARDA. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E...

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. A estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

3. A lei previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), que amparam tal pretensão. Nessa perspectiva, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte do guardião é assegurado se houver prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.

4. Comprovado que o autor vivia sob a guarda da falecida, de quem dependia economicamente, ele faz jus à pensão por morte desde a data do óbito, visto que menor quando do falecimento e do requerimento administrativo.

5. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e adequar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada pelo menor Dionatan Daniel dos Santos, representado nos autos pela avó e atual guardiã Dileta dos Santos (termo de guarda, evento 9, TermCompr3), em face do INSS, em que requer a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito da guardiã Osmilda Pedroso dos Santos, ocorrido em 14/04/2011. Narra na inicial que a mãe faleceu em 2007, em decorrência de síndrome da imunodeficiência adquirida, e que desde então passou a viver com a tia da genitora, Osmilda Pedroso dos Santos, que deteve a sua guarda até vir a óbito.

 

No curso do processo foi concedida a antecipação de tutela (evento 11, Despadec) e o INSS implantou o benefício.

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 20/02/2016, julgando procedente a demanda, para confirmar a antecipação de tutela e conceder ao autor a pensão por morte desde o óbito da guardiã, em 14/04/2011, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, estando isenta das custas processuais. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (evento 46, Sent1).

O INSS apelou, preliminarmente, requerendo a suspensão da tutela antecipada, devido à irreversibilidade do provimento e à possibilidade de causar dano ao erário. Quanto ao mérito, assevera que o menor sob guarda não mais pertence ao rol de dependentes para concessão de pensão por morte. Aduz que o Estatuto da Criança e do Adolescente não garante direitos previdenciários ao menor sob guarda, porque a exclusão dele do rol de dependentes ocorreu por lei especial e posterior ao ECA. Requer que o pedido seja julgado improcedente. Caso mantida a sentença, pede que a DIB seja fixada na DER e não na data do óbito, que os honorários advocatícios incidam sobre as prestações vencidas até a data da sentença, assim como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 57, Apelação1).

  

O Ministério Público opinou pela manutenção da sentença (evento 5, Parecer1).

 

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Trata-se de apelação do INSS e de reexame necessário.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes dessa data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de dependente do autor e, subsidiariamente, ao termo inicial do benefício e aos honorários advocatícios.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

 

Quanto à dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).

 

A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

 

Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

 

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

 

O artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, previa expressamente a condição do menor sob guarda por determinação judicial como dependente do segurado, por equiparação aos filhos:

 

 

Em 1997, a Lei n.º 9.528, ao promover alteração no referido dispositivo legal, suprimiu a referência ao menor sob guarda e impôs a exigência de prova da dependência econômica para o enteado e o menor tutelado:

 

 

Não obstante, em que pese a nova redação do art. 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, não contemple, de modo expresso, a figura do menor sob guarda, a sua condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, infere-se de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz do contido no art. 227 da Constituição Federal e no art. 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90 (ECA), respectivamente:

 

 

 

A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. Isso porque a estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

 

Com efeito, a legislação previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), os quais amparam tal pretensão. Assim, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte tem respaldo legal, desde que haja prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.

Importante destacar que a proteção previdenciária abrange também o menor sob guarda de fato, conforme precedentes desta Corte:

 

 

No caso em exame, o autor, Dionatan Daniel, nascido em 01/12/2000 (evento 1, Certnasc5), postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente (menor sob guarda) de Osmilda Pedroso, cujo óbito ocorreu em 14/04/2011 (evento 1, CertObt7), quando ele contava 10 anos. O requerimento administrativo, protocolado em 28/09/2011, foi indeferido sob o argumento de que não comprovada a qualidade de dependente (evento 1, ProcAdm9). A presente ação foi ajuizada em 29/07/2015.

 

A qualidade de segurada da falecida não foi objeto de discussão, uma vez que ela era aposentada (evento 1, ProcAdm9).

 

Assim, restou como ponto controvertido a qualidade de dependente do autor.

Foram trazidas aos autos certidão de óbito da genitora do requerente, Karine dos Santos, falecida em 24/05/2007, em decorrência de complicações da síndrome da imunodeficiência adquirida (evento 1, CerObt6), assim como termo de guarda de Dionatan Daniel em nome da Osmilda Pedroso dos Santos, cuja nomeação ocorreu em 17/03/2004 (evento 1, TermCompr8).

Foram juntados também histórico escolar do autor, em que a de cujus assina como responsável nos anos de 2008 a 2011, com a observação de que ela era tia da mãe dele (evento 1, ProcAdm9, p. 22), e declaração firmada pela supervisora da mesma escola, informando que Osmilda Pedroso era a única responsável por Dionatan Daniel dos Santos, que residiu com ela até o óbito da guardiã, em abril de 2011 (evento 1, ProcAdm9, p. 23).

Os elementos trazidos aos autos comprovam que Dionatan, órfão desde os seis anos, residia com a tia da genitora, a qual detinha a sua guarda. Comprovada a relação de dependência, é de ser concedida a pensão por morte ao autor, não merecendo reparos a sentença de procedência.

 

 

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

 

 

No entanto, na hipótese de pensionista menor, incapaz ou ausente, não corre a prescrição, nos termos dos arts. 79 e 103, § único, da Lei 8.213/91, c/c o art. 198, I , e 5º, do Código Civil.

 

O referido art. 79 da Lei de Benefícios assim dispõe:

 

 

O parágrafo único do art. 103 da mencionada lei ressalva expressamente o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil:

 

 

Já o art. 5º do Código Civil estabelece que:

Quanto ao termo inicial da maioridade, passo a adotar o entendimento do STJ no sentido de que a expressão "pensionista menor" se aplica até os 18 anos de idade, conforme o art. 5º do CC (REsp 1405909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014; REsp 1479948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 17/10/2016).

 

Assim, se o pedido administrativo for protocolado enquanto menor (até os 18 anos), o dependente tem direito à pensão por morte desde a data do óbito, começando a correr a prescrição a partir da data em que cessar a menoridade.

No caso em tela, o óbito da instituidora do benefício e o pedido administrativo ocorreram quando o autor tinha 10 anos, de modo que ele faz jus à pensão por morte desde o falecimento da guardiã, em 14/04/2011, não havendo que se falar em prescrição (a presente ação foi ajuizada em 29/07/2015).

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequados, de ofício, os consectários legais ao entendimento do STF.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

Não merece reparos a sentença no que tange aos honorários.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996).

Mantida a sentença no tópico.

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

 

Negado provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário. Adequados, de ofício, os consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e adequar, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 528, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO E ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.