Apelação Cível Nº 5010538-49.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDIO ZACARIAS TOMACHESKI (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: JONAS TOMACHESKI (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Jonas Tomacheski, representado nos autos pelo curador (termo de curatela - evento 3, AnexosPet4, p. 1), em face do INSS, em que requer a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito dos pais, Miguel Tomacheski (em 03/06/1976) e Maria Rosa Tomacheski (em 23/08/2013). Narra na inicial que é interditado desde 1996 em razão de doença mental e que vivia sob os cuidados dos pais, dependendo economicamente eles, razão pela qual faz jus à pensão por morte instituída por ambos os genitores.
O magistrado de origem, da Comarca de Santo Antônio da Patrulha/RS, proferiu sentença em 28/06/2017, julgando procedende o pedido, para conceder ao autor a a pensão por morte instituída pelos pais desde a data do óbito da mãe, em 23/08/2013, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e com juros de mora pelos índices de poupança a contar da citação. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de custas processuais por metade e de honorários advocatícios de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença. O R. Juízo referiu que não era caso de reexame necessário (evento 3, Sent17).
O INSS apelou, sustentando que é necessária a comprovação da invalidez antes de completar 21 anos e que, no caso em tela, a incapacidade do autor iniciou em 1996, portanto, após a maioridade. Ademais, refere que o demandante é titular de aposentadoria por invalidez com DIB em 09/2004, como segurado especial, de forma que não pode ser presumida a incapacidade desde o nascimento ou antes de completar 21 anos de idade, razão pela qual ele não faria jus à pensão por morte. Caso mantida a sentença, reconhecendo-se a invalidez desde a infância, deve ser revista a aposentadoria por invalidez. Requer a aplicação da Lei 11.960/2009 no que tange à correção monetária sobre as prestações vencidas e a isenção das custas processuais. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 3, Apelação18).
O Ministério Público opinou pelo provimento parcial do apelo, para isentar a autarquia das custas processuais e para determinar a aplicação do INPC a título de correção monetária sobre as prestações vencidas (evento 11).
Com contrarrazões (evento 3, Contraz19), os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação do INSS.
CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois dessa data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
Controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de dependente do autor, na condição de filho maior inválido e, subsidiariamente, à correção monetária sobre as prestações vencidas e às custas processuais.
Pensão por morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Quanto à dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).
A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Pensão por morte ao filho inválido
O benefício de pensão por morte é devido ao filho inválido ou com deficiência mental ou intelectual desde que tal condição seja anterior ao óbito dos pais, sendo irrelevante se verificada após a maioridade, conforme pacífica jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO ÓBITO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes. 3. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora estava inválido na época do falecimento do genitor, faz jus à concessão do benefício de pensão por morte desde a data do óbito. (TRF4, AC 5060035-09.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/06/2017)
Todavia, na hipótese em que o filho recebe aposentadoria por invalidez e, portanto, detém a qualidade de segurado da previdência, resta afastada a presunção legal. Nesse caso, deve o filho demonstrar que, na data do óbito, efetivamente dependia economicamente dos genitores em virtude da incapacidade adquirida após a maioridade. No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil, bem com a dependência econômica em relação ao genitor falecido, ainda que o autor esteja em gozo de aposentadoria por invalidez. (TRF4, APELREEX 5007374-82.2014.404.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 22/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO GERENTE EXECUTIVO DO INSS. 1. O Gerente-executivo do INSS está legitimado para responder a mandado de segurança versando sobre indeferimento de benefício previdenciário por funcionário de agência a ele subordinado hierarquicamente, especialmente por ter impugnado o mérito do pleito deduzido pela parte impetrante. 2. A manutenção de aposentadoria por invalidez em favor da parte impetrante estabelece a presunção de que é incapaz de manter a sua própria subsistência. Inteligência do artigo 42 da Lei 8.213/1991. 3. O recebimento de renda de aposentadoria por invalidez remove a presunção de dependência econômica do filho inválido em relação a genitor, condição que depende de prova para ser reconhecida. 4. Não demonstrado direito líquido e certo nos termos do artigo 1º da Lei 12.016/2009, revela-se improcedente o mandado de segurança. (TRF4, AC 5005349-03.2013.404.7110, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 25/11/2016)
Importante referir que não há óbice à cumulação de pensões por morte de ambos os genitores. O art. 124 da Lei 8.213/1991 lista expressamente as vedações sobre a cumulação de benefícios:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
V - mais de um auxílio-acidente;
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Estampa a recente jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MAIOR INVÁLIDO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE ECONÔMICO CONFIGURADA. 1. Comprovada a ocorrência do evento morte, o período de carência e a qualidade de dependente do beneficiário é devido o benefício de pensão por morte. Hipótese em que aplicável o regime jurídico anterior. 2. O filho maior incapaz faz jus ao percebimento de pensão em decorrência tanto do óbito do pai, como da mãe, acaso comprovado que na data do óbito já era considerado incapaz, no que a dependência econômica é presumida. 3. As proibições de cumulação de pagamento previstas no art. 124 da Lei nº 8213/91 não prevêem a impossibilidade de cumulação de duas pensões por morte advindas do óbito dos genitores. (TRF4 5012899-45.2014.404.7100, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO ROGER) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/06/2017)
Caso concreto
No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de filho de Miguel Tomacheski e de Maria Rosa Tomacheski, falecidos em 03/06/1976 e em 23/08/2013, respectivamente (evento 3, AnexosPet4, p. 4 e 7). O requerimento administrativo, protocolado em 28/08/2013, foi indeferido sob o argumento de que a invalidez iniciou após os 21 anos (evento 3, AnexosPet4, p. 21). A presente ação foi ajuizada em 20/04/2014.
A qualidade de segurados dos instituidores não foi objeto de discussão, uma vez que Maria Rosa era aposentada por idade rural - segurada especial desde 1991 (evento 3, AnexosPet4, p. 2), e foi titular de pensão por morte rural (segurado especial) instituída pelo marido e pai do autor desde o falecimento dele, em 1976, até ela vir a óbito, em 2013 (evento 3, AnexosPet4, p. 3).
Assim, restou como ponto controvertido a qualidade de dependente do demandante, na condição de filho maior inválido.
O requerente, nascido em 03/09/1972 (evento 3, AnexosPet4, p. 9) tinha 3 anos quando o pai faleceu e 40 anos na data do óbito da genitora. Em 09/1996, ele foi interditado, conforme averbação constante da certidão de nascimento (evento 3, AnexosPet4, p. 9). É titular de aposentadoria por invalidez rural - segurado especial, benefício com DIB em 13/09/2004, porém, deferido em 29/06/2010 (evento 3, Apelação18, p. 15), por decisão judicial - ação n. 065/1.06.0003059-0, com tramitação na Comarca de Santo Antônio da Patrulha/RS (evento 3, Apelação18, p. 17-27).
Perícia médica realizada em 16/05/2017 pelo psiquiatra Frederico Mendes Richter apontou que o demandante apresentava patologia neurológica grave e aparentemente refratária a tratamento que prejudicou gravemente o seu desenvolvimento cognitivo desde a infância, não tendo desenvolvido habilidades escolares, laborais ou sociais capazes de lhe permitir vida independente. Concluiu que Jonas apresentava retardo mental (CID F78) e epilepsia sintomática parcial com crises parciais complexas (CID G40.2), patologias que o incapacitavam total e definitivamente para o exercício de atividade laborativa regular e para o exercício dos atos da vida civil (evento 3, LaudPeri7).
Em que pese a perícia médica produzida nestes autos tenha indicado que a invalidez do autor iniciou na infância, é fato que foi reconhecida judicialmente a qualidade de segurado especial do demadante, com a consequente concessão de aposentadoria por invalidez, dispondo de renda própria a partir do deferimento do benefício, em 06/2010. Logo, necessário analisar se havia de fato dependência econômica, sendo indispensável a produção probatória neste sentido.
Assim, é de ser anulada a sentença e reaberta a instrução processual, para que produzida prova oral e documental sobre a alegada dependência econômica do autor em relação aos genitores falecidos. Prejudicado o apelo do INSS.
Conclusão
Anulada a sentença e reaberta a instrução processual, para que produzidas provas sobre a alegada dependência econômica do autor em relação aos instituidores da pensão por morte. Prejudicado o apelo da autarquia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicado a apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000687688v4 e do código CRC f4b235f5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010538-49.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDIO ZACARIAS TOMACHESKI (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: JONAS TOMACHESKI (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. benefício por incapacidade. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. comprovação. necessidade. anulação da sentença.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. O filho inválido preenche os requisitos de dependência econômica previstos no art. 16, I, da Lei 8.213/91 mesmo que a invalidez seja posterior ao advento da maioridade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes.
3. Sendo o autor titular de aposentadoria por invalidez, necessária a comprovação da dependência econômica em relação aos instituidores da pensão por morte. Anulada a sentença e reaberta a instrução processual. Prejudicado o apelo do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicado a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000687689v3 e do código CRC f9010c88.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018
Apelação Cível Nº 5010538-49.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDIO ZACARIAS TOMACHESKI (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: JANAÍNA BARCELOS MARKOWSKI
APELADO: JONAS TOMACHESKI (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: JANAÍNA BARCELOS MARKOWSKI
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/10/2018, na sequência 401, disponibilizada no DE de 16/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADO A APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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