PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. APOSENTADORIA POR...

5. Previamente à Lei 9.528/97, de 10/12/1997, a pensão era devida a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a dispor que o termo inicial do benefício seria na data do óbito, se requerido até 30 dias do falecimento; após, passaria a ser na DER. O termo inicial da pensão instituída pelo pai, falecido em 03/1997, deveria ser na data do óbito. Como a genitora do requerente já recebeu a pensão do marido até vir a óbito, o demandante faz jus ao benefício instituído pelo pai desde a data do falecimento da mãe.

6. Não há comprovação nos autos de que o autor seja absolutamente incapaz, com comprometimento da capacidade de discernimento, apresentando tão somente limitações físicas, de forma que o termo inicial da pensão instituída pela mãe deve ser na data do ajuizamento da ação.

7. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido; dar parcial provimento à apelação do autor; negar provimento à apelação do INSS; adequar, de ofício, a correção monetária; e determinar a imediata implantação dos benefícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por José Bortoncello em face do INSS, em que requer a concessão de pensão por morte instituída pelo pai, Arlindo Bortoncello, falecido em 28/07/1997, e pela mãe, Joanina Bortoncello, cujo óbito ocorreu em 01/09/2007.

No curso do processo, foi proferida decisão extinguindo o feito sem resolução de mérito em relação ao pedido de pensão por morte da genitora, pois não precedido de requerimento administrativo (evento 4, Despadec15). O autor peticionou, informando que protocolara o pedido posteriormente ao ajuizamento da ação, o qual foi indeferido (evento 4, Pet16). O R. Juízo reconsiderou a decisão anterior e determinou o prosseguimento do feito (evento 4, Despadec19).

Em face desta decisão, o INSS interpôs agravo retido, aduzindo a ausência de interesse processual do autor em relação à pensão por morte instituída pela genitora, pois o requerimento administrativo foi formulado após a decisão que extinguiu o feito (evento 4, Agrretid22).

O magistrado de origem, da Comarca de Arroio do Meio/RS, proferiu sentença em 28/07/2016, julgando procedente a demanda, para conceder ao autor a pensão por morte instituída pelos pais, tendo por termo inicial a data de cada um dos pedidos administrativos (23/05/2011 e 26/12/2012). O INSS foi condenado ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IPCA e com juros de mora pelos índices de poupança, além de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas. O R. Juízo não fez referência a reexame necessário (evento 3, Sent33).

O autor apelou quanto ao termo inicial do benefício, referindo que tem direito à pensão por morte do pai desde a data do óbito, uma vez que o falecimento ocorreu quando vigente a redação anterior do art. 74 da Lei 8.213/91. Aduz que é absolutamente incapaz, de modo que não corre a prescrição contra ele, fazendo faz jus à pensão da mãe também desde a data do falecimento dela (evento 4, Apelação34).

O INSS apelou, preliminarmente, requerendo a apreciação do agravo retido, o qual versa sobre a carência de ação em face da ausência de pedido administrativo. Quanto ao mérito, sustenta que não houve comprovação da qualidade de dependente do autor, porquanto o art. 17, III, do Decreto 3.048/99 estabelece que pela emancipação ou ao completar 21 anos o filho perde a qualidade de dependente. Aduz que o requerente não dependia economicamente dos genitores, pois era aposentado por invalidez previamente ao falecimento do pai, razão pela qual deve ser reformada a sentença. Caso mantido o decisum, requer que a correção monetária sobre as prestações vencidas siga o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, assim como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 4, Apelação35).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS, pelo provimento do recurso do autor e pela adequação dos consectários legais ao entendimento no STF fixado no RE 870/947/SE (evento 15, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 4, Contraz37), os autos vieram conclusos para julgamento.

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil  salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

 

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

 

Ante o exposto, tenho que não é caso de remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.

 

O INSS interpôs agravo retido (evento 4, Agrretido22) em face de decisão que afastou a ausência de interesse processual, porquanto o autor protocolou pedido administrativo de pensão por morte instituída pela genitora posteriormente ao ajuizamento da presente ação. A autarquia requer a extinção do processo sem resolução de mérito.

Tenho que não merece guarida o agravo retido, porquanto, em sede de contestação, a autarquia questionou o mérito da demanda (evento 4, Contes/Impug10), havendo pretensão resistida. Ademais, o autor protocolou pedido administrativo de pensão instituída pela genitora posteriormente ao ajuizamento desta ação, em 26/12/2012, o qual restou indeferido, sob o argumento de que ausente a qualidade de dependente (evento 4, Pet16, p. 36).

Caracterizado o interesse processual, resta desprovido o agravo retido.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal cinge-se à qualidade de dependente do autor, que requer a pensão por morte dos pais na qualidade de filho inválido; ao termo inicial do benefício; à prescrição; e, subsidiariamente, à correção monetária sobre as prestações vencidas.

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

 

Quanto à dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).

 

A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

 

Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

 

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O benefício de pensão por morte é devido ao filho inválido ou com deficiência mental ou intelectual desde que tal condição seja anterior ao óbito dos pais, sendo irrelevante se verificada após a maioridade, conforme pacífica jurisprudência desta Corte:

Todavia, na hipótese em que o filho recebe aposentadoria por invalidez e, portanto, detém a qualidade de segurado da previdência, resta afastada a presunção legal. Nesse caso, deve o filho demonstrar que, na data do óbito, efetivamente dependia economicamente dos genitores em virtude da incapacidade adquirida após a maioridade. No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

Importante referir que não há óbice à cumulação de pensões por morte de ambos os genitores. O art. 124 da Lei 8.213/1991 lista expressamente as vedações sobre a cumulação de benefícios:

Estampa a recente jurisprudência desta Corte:

 

No caso em exame, o autor postula a concessão da pensão por morte na condição de filho inválido, diante do óbito do genitor, Arlindo Bortoncello, ocorrido em 28/05/1997 (evento 4, AnexosPet3 p. 7), e da mãe, Joanina Bortoncello, em 01/09/2007 (evento 4, AnexosPet3 p. 36). O requerente, nascido em 17/03/1969 (evento 4, AnexosPet3 p. 21), tinha 28 anos e 38 anos, respectivamente, quando o pai e a mãe faleceram.

Em 23/05/2011, o autor protocolou pedido administrativo de pensão do pai, indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de dependente (evento 4, AnexosPet3 p. 7). Em 26/12/2012, formulou requerimento de benefício instituído pela genitora, indeferido pelo mesmo motivo (evento 4, Pet16, p. 36). A presente ação foi ajuizada em 28/02/2012.

Não houve discussão sobre a qualidade de segurado dos instituidores, pois o pai era aposentado por invalidez rural desde 1972 (evento 4, AnexosPet3 p. 10) e a mãe era aposentada por idade rural desde 1991 (evento 4, Pet16, p. 11), ambos percebendo benefício de um salário mínimo mensal.

Importa referir que a genitora do requerente foi beneficiária da pensão do marido, Arlindo, no valor de um salário mínimo, desde o óbito do instituidor, até ela vir a falecer, conforme consta do sistema Plenus.

O autor é beneficiário de aposentadoria por invalidez desde 01/03/1997, no valor de um salário mínimo (evento 4, AnexosPet3 p. 16).

Não houve controvérsia sobre a invalidez do autor anterior ao óbito dos genitores, uma vez que ele já estava aposentado por invalidez quando os pais faleceram. Ademais, a incapacidade foi apurada em perícia médica realizada pelo INSS em 06/2011, a qual apontou que o requerente apresentava distrofia muscular generalizada hereditária, patologia progressiva, que o restringia à cadeira de rodas. O médico perito referiu que o requerente era dependente de auxílio para atividades básicas, que exigem o mínimo de autonomia, como tomar banho e locomover-se. A conclusão foi de que a doença iniciou em 1985 e a incapacidade em 03/1997 (evento 4, AnexosPet3 p. 23-24).

Comprovada a qualidade de segurado dos instituidores e a invalidez do autor anterior ao óbito dos pais, importa apurar a existência de dependência econômica em relação aos genitores.

Em audiência realizada em 29/09/2015, foram ouvidas três testemunhas - Irio Matuela, Gentil Bassegio e Ivo Defendi -, os quais relataram de forma uníssona que José adoeceu por volta dos 15, 16 anos e que laborou por um período na roça com os pais, mas teve de deixar o trabalho por conta do avanço da doença, uma vez que foi perdendo as forças e dependendo de cadeira de rodas para se deslocar. As testemunhas referiram José precisa de ajuda para se alimentar, para tomar banho e para as demais atividades rotineiras, sendo que outros seis irmãos apresentam a mesma doença. Mencionaram que os instituidores eram agricultores, plantando milho, feijão, trigo, soja e criando animais para subsistência. Disseram que o autor residia com os genitores e que sempre dependeu dos cuidados dos pais e também financeiramente deles (evento 8, Video1, Video2 e Video3).

Os elementos trazidos aos autos permitem concluir que, mesmo sendo o autor beneficiário de aposentadoria por invalidez no montante de um salário mínimo, havia dependência econômica em relação aos pais, em razão do elevado grau de limitações físicas que ele apresenta, segundo relatado em detalhes pelas testemunhas e apontado na perícia médica empreendida pelo INSS, o que, consabidamente, demanda gastos adicionais.

Portanto, o autor faz jus à pensão por morte instituída pelos genitores, não merecendo reparos a sentença de procedência.

Negado provimento ao apelo do INSS quanto ao mérito.

 

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

 

 

Importa analisar separadamente o termo inicial de cada benefício.

O pai do autor, Arlindo, faleceu em 28/05/1997, antes da vigência da Lei 9.528/97, época em que o termo inicial da pensão por morte era a data do óbito. No entanto, a genitora do demandante, Joanina, percebeu a pensão por morte do marido - e pai do requerente - desde o falecimento dele, em 1997, até o óbito dela, em 09/2007. Conforme relatado pelas testemunhas, José sempre viveu com os pais. Logo, conclui-se que a pensão paga a Joanina revertia também para a manutenção do autor, de forma que ele faz jus à pensão por morte instituída pelo pai desde a data do óbito da mãe, em 01/09/2007. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 28/02/2012, não há parcelas prescritas.

A mãe do requerente, Joanina, faleceu em 01/09/2007, época em vigia a nova redação do art. 74 da Lei 8.213/91. Tendo em vista que o autor ajuizou a presente ação em 28/02/2012, a qual teve o mérito contestado pelo INSS, e protocolou pedido administrativo posteriormente, em 26/12/2012, tenho que o termo inicial da pensão instituída pela mãe deve ser a data do ajuizamento desta demanda, em 28/02/2012.

O argumento do autor, de que faria jus à pensão por morte desde a data do óbito da genitora, visto que não corre a prescrição contra o absolutamente incapaz, não merece prosperar, pois não há comprovação nos autos de que de que ele seja incapaz para os atos da vida civil, visto que não está interditado e, conforme a perícia médica, apresenta incapacidade física decorrente de distrofia muscular, sem qualquer referência a limitações na capacidade de discernimento (evento 4, AnexosPet3 p. 23-24).

Portanto, provido parcialmente o apelo do autor, para fixar o termo inicial da pensão por morte instituída pelo pai em 01/09/2007 (data do óbito da mãe) e do benefício instituído pela genitora em 28/02/2012 (data do ajuizamento da ação).

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

Adequada, de ofício, a correção monetária.

 

 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

 

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Negado provimento ao agravo retido; provido parcialmente o apelo do autor, para fixar o termo inicial da pensão por morte instituída pelo pai em 01/09/2007 (data do óbito da mãe) e do benefício instituído pela genitora em 28/02/2012 (data do ajuizamento da ação); negado provimento ao apelo do INSS; adequada, de ofício, a correção monetária; majorados os honorários advocatícios para 15% das prestações vencidas e determinada a imediata implantação dos benefícios.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido; dar parcial provimento à apelação do autor; negar provimento à apelação do INSS; adequar, de ofício, a correção monetária; e determinar a imediata implantação dos benefícios.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 404, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO; DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; ADEQUAR, DE OFÍCIO, A CORREÇÃO MONETÁRIA; E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS.