PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRECLUSÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL...

2. Não houve controvérsia sobre a qualidade de segurado do falecido no curso do processo, questionada apenas em sede de apelação, operando-se a preclusão sobre o tema, conforme os arts. 473 do CPC/1973 e 507 do CPC/2015. Outrossim, o de cujus mantinha qualidade de segurado quando faleceu, visto que havia vertido mais de 120 contribuições ao sistema, o que permite estender o período de graça por 24 meses, nos termos do art. 15, II, § 1º da Lei 8.213/91.

3. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da parte autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

5. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

6. Cabível a redução da multa diária por descumprimento do comando judicial para R$ 100,00, em consonância com o entendimento da 3ª Seção desta Corte.

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada por Marinez Scheffer Sebastião em face do Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do companheiro, Osni da Paz Graciano, ocorrido em 22/09/2012.

Sentenciando, o magistrado a quo deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, para conceder a pensão por morte à autora desde a DER, em 08/11/2012, benefício a ser implantado em 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00. O INSS foi condenado ao pagamento das prestações vencidas, com juros e correção monetária, além de honorários advocatícios de 10% das parcelas devidas, estando isento das custas processuais.

O INSS apelou, sustentando que o falecido não detinha qualidade de segurado quando do óbito e que a autora havia se divorciado há menos de um ano quando o de cujus faleceu, não restando provada a sua qualidade de dependente. Pede que a ação seja julgada improcedente. Caso mantida a sentença, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação e que a multa diária pelo descumprimento da determinação para implantação do benefício em 30 dias seja afastada ou reduzida.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas, justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve a comprovação da qualidade de segurado do falecido e da qualidade de dependente da autora, que alega ter vivido em união estável com o de cujus até a data do óbito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de companheira de Osni da Paz Graciano, cujo óbito ocorreu em 22/09/2012 (fls. 21). O requerimento administrativo, formulado em 08/11/2012, foi indeferido sob o argumento de que não comprovada a união estável (fls. 35). A presente ação foi ajuizada em 30/07/2013.

 

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível e a remessa oficial, expressamente interpostas diante da sentença recorrida (fls. 56-58).

 

Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.

O INSS, apenas em sede de apelação, questionou a qualidade de segurado do falecido, sustentando que fora perdida em 08/2012, tendo em vista que o último vínculo empregatício encerrou-se em 07/2011. Entretanto, não houve qualquer discussão prévia sobre o ponto nos autos, tanto que o indeferimento administrativo teve por fundamento a falta de comprovação da qualidade de dependente da autora (fls. 35), mesmo tópico repisado em sede de contestação (fls. 39-40). Logo, não tendo sido questionada anteriormente nestes autos a qualidade de segurado do falecido, ponto já submetido à decisão na sentença proferida pelo magistrado a quo, operou-se a preclusão, nos termos dos arts. 473 do CPC/1973 e 507 do CPC/2015.

Ademais, embora o último vínculo empregatício do de cujus tenha encerrado em 07/2011 (fls. 67), em consulta ao CNIS verifica-se que ele esteve empregado de 04/1984 a 07/2011, com breves períodos de interrupção, totalizando mais de 120 contribuições vertidas ao sistema, o que permite estender por 24 meses o período de graça, nos termos do art. 15, II, § 1º, da Lei 8.213/91, acima referido.

Portanto, o de cujus detinha qualidade de segurado quando faleceu.

A autora narra na inicial que foi casada com o de cujus por 28 anos e que tiveram dois filhos. Refere que se divorciaram em 12/2011, mas que ficaram apenas alguns meses separados, voltando a conviver em união estável até a data do óbito.

Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável caracteriza-se quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.

 

Para comprovar suas alegações, a requerente juntou os seguintes documentos:

- certidão de casamento, de 02/1983, com averbação de divórcio consensual, em 12/2011 (fls. 23);

- certidão de nascimento dos filhos do casal, de 1986 e de 1991 (fls. 11-12);

- contas e correspondências em nome próprio e do ex-cônjuge, nas quais consta o mesmo endereço (fls. 14 e 16-18);

- declaração da endocrinologista Cristiane Leitão, referindo que atendeu em nível ambulatorial o falecido, no Hospital de Clínicas de Porto Alegre, no período de 2007 a janeiro de 2012, ocasiões em que sempre esteve acompanhado de Marinez (fls. 15).

Em audiência realizada em 16/03/2015, foram ouvidas três testemunhas, as quais corroboraram as informações prestadas pela autora, no sentido de que ela convivia maritalmente com o falecido ao tempo do óbito. Altemir Cardoso de Oliveira, que conhecia o casal há 15 anos, informou que não soube do divórcio e que Osni e Marinez eram clientes da farmácia de sua propriedade, na cidade de Três Cachoeiras/RS. Relatou que foi chamado algumas vezes na casa da autora e do de cujus para medir a pressão de Osni e que o casal estava sempre junto.

Glória Bittencourt, vizinha da requerente e do falecido há 17 anos, afirmou que eles estiveram separados por cerca de quatro meses, pois Osni bebia muito. Mencionou que Marinez havia combinado com o falecido que, se caso ele parasse de beber, retomariam o casamento, o que de fato ocorreu alguns meses antes do falecimento, quando o de cujus voltou a viver com a autora, que cuidou do marido até o óbito.

Marilei da Silveira relatou conhecer Marinez há oito anos, pois o seu marido havia trabalhado com o filho da requerente. Disse que soube da separação pela autora somente depois, o que lhe causou surpresa, pois sempre que os visitava Marinez e Osni estavam juntos, como casal (mídia digital, fls. 55).

Com base no conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se a existência de união estável entre a requerente e o de cujus antes do óbito, caracterizando dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

 

Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida, não merecendo reparos a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 22/09/2012, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 08/11/2012, mais de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido a partir da DER, em 08/11/2012, não merecendo guarida o apelo do INSS quanto ao termo inicial da pensão.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 08/11/2012 e que a ação foi ajuizada em 30/07/2013, não há parcelas prescritas.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantido o decisum no ponto.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

A sentença não merece retoques no que concerne às custas processuais. 

Incumbe ao Juízo encetar comandos que logrem remover a resistência dos entes públicos, garantindo a concretização da ordem judicial, e, por via de conseqüência, a satisfação da pretensão material do autor e o resguardo ao prestígio do Poder Judiciário. Tal poder-dever restou delineado no art. 461, § 5º, do CPC/1973, assim como no art. 536, § 1º, do CPC/2015, verbis:

Quanto à incidência de multa diária, a mesma tem espaço quando houver resistência ao cumprimento da decisão judicial; isto é, se, com o decurso do tempo, não forem tomadas injustificadamente as providências determinadas.

Entretanto, o valor arbitrado (R$ 500,00) encontra-se excessivo, o que permite a redução, na forma do art. 461 § 6º, do CPC/1973, e do art. 537, § 1º, do CPC/2015, o qual estabelece que o juiz poderá determinar a redução do valor ou da periodicidade da multa, caso se verifique que ela se tornou insuficiente ou excessiva.

Estampa a jurisprudência:

Em razão de todo o exposto, tenho que o apelo do INSS deve ser parcialmente acolhido no ponto, para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais), em consonância com entendimento exarado pela 3ª Seção desta Corte, merecendo provimento parcial o apelo do INSS e a remessa oficial no tópico.

Da implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, para reduzir a multa diária por descumprimento do comando judicial para R$ 100,00. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 302, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.