Apelação Cível Nº 5064932-40.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDSON LUIZ LUCIANO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: LUCIANA LUCIANO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ajuizada por Luciana Luciano (incapaz, representada por seu irmão, curador), em face do INSS, por meio da qual objetiva a concessão de pensão por morte de seu genitor, beneficiário da Previdência Social à data do óbito, com efeitos financeiros a contar de 12-07-2007.
Processado e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência da ação, publicada em 03-07-2017, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a conceder, em favor da parte autora, o benefício da pensão por morte, decorrente do falecimento de Iwaldo Luciano, com DIB na data do requerimento na esfera administrativa (12-07-2007), bem como a pagar custas e honorários advocatícios em percentual a ser fixado na liquidação, sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do CPC.
Irresignado, recorre o réu.
Em suas razões de apelo, o INSS aduz que, mesmo completando 21 anos, o filho continuará dependente para fins previdenciários se estiver presente a invalidez e não tiver havido outra forma de emancipação. Argumenta, ainda, que, se a pessoa torna-se economicamente ativa, ela é segurada obrigatória do RGPS, razão pela qual, sobrevindo a invalidez, não há que se pretender o restabelecimento da qualidade de dependente em relação aos genitores. Além disso, defende que sequer à data do óbito dos genitores restou comprovada a incapacidade, o que é causa suficiente ao indeferimento do benefício. Isto porque a sentença de interdição da parte autora data de 2008, não sendo possível afirmar com o grau de certeza necessário que a incapacidade estivesse presente no momento do óbito do instituidor da pensão (ano de 2003). Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a essa Corte para julgamento.
Nesta instância, o MPF opinou pelo desprovimento do apelo do INSS.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia a examinar a qualidade de dependente da autora, ao tempo do óbito do instituidor da pensão.
A requerente foi considerada absolutamente incapaz, após processamento de ação de interdição perante a Justiça Estadual (processo n.º 078.07.003035-6 - fls. 122, 130/131 e 196/197), na qual o perito constatou epilepsia de lombo temporal esquerdo - CID G 40.2 (quesito 02 – fl. 130), moléstia que torna a autora incapaz de forma total e definitiva (quesitos 04 e 06, item ''c'' - fl. 130). , o qual tramitou perante a 1ª Vara da Comarca de Içara/SC) e culminou na curatela da apelada, conforme termo acostado à fl. 17.
O INSS arumenta, em abstrato, que um segurado que se filie ao RGPS na condição de segurado obrigatório perde a capacidade de readquirir a condição de dependente para fins de obteção de pensão por morte enquanto filho inválido (art. 16, I, da Lei 8.213/91). Sob essa ótica, a autora deveria postular, como beneficiária segurada, e não enquanto dependente, benefício por incapacidade ou, então, caso não ostente semelhante condição, benefício assistencial.
A tese carece de amparo legal, porquanto a Lei de Benefícios da Previdência Social não impõe qualquer óbice à caracterização da dependência para efeito de gozo de pensão por morte. Reproduzo o preceito legal em questão:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
Assim, resulta despropositado o argumento de que ao adquirir, em tese, a qualidade de segurado obrigatório da Previdência, o filho inválido não poderia usufriur da condição de beneficiário dependente, sob pena de admitir que somente haveria dependência do filho menor de vinte e um anos ou inválido que jamais tenha se filiado ao RGPS, o que se revela absurdo, na medida em que acabaria por esvaziar quase que por completo o alcance da lei.
Forçoso ressaltar ainda que a jurisprudência é pacífica quanto à compreensão de que o filho inválido faz jus à pensão mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. FILHO TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. NULIDADE 1. A satisfação dos legais requisitos enseja o deferimento do benefício de pensão por morte. Lei nº 8.213/91 2. Não houve controvérsia sobre a qualidade de segurado do instituidor do benefício. 3. O filho inválido faz jus à pensão mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. 4. A dependência econômica, quando o filho recebe outro benefício previdenciário, deve ser demonstrada. 5. Diante da deficiência na instrução probatória, deve ser anulada a sentença e determinada a remessa dos autos à origem para que seja reaberta a instrução processual, com a oitiva das testemunhas elencadas. (TRF4 5053273-34.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 26/03/2018)
Merece ser desprovido o recurso, nesse particular.
Quanto à tese subsidiária, segundo a qual sequer à época do óbito do de cujus era possível constatar a invalidez, reproduzo trecho da sentença, que aponta elementos de convicção robustos a revelar que a condição incapacitante precede a morte do instituidor da pensão, verbis:
Para apurar o inicio da incapacidade, a fim de reconhecer eventual direito da autora, foram ouvidas duas testemunhas, as quais foram unânimes em afirmar que conhecem Luciana há mais de 10 anos e que a mesma sempre apresentou problemas de saúde neurológicos.
A testemunha José Luiz Maurício Pereira, Clínico Geral e médico do trabalho, em depoimento (fl. 406), afirmou que: Conhece Luciana Luciano, aproximadamente, desde 2000, e em torno de 2001, encaminhou a autora para cirurgia. Que trabalhava no hospital do Município de Morro da Fumaça desde 1995. Afirmou que Luciana Luciano apresentava problemas de saúde, quadro neurológico, que inclusive encaminhou para um professor do depoente, em porto Alegre, para realizar a cirurgia. Disse que, à época, a autora apresentava epilepsia generalizada e que não era possível cessar as crises através da medicação, razão pela qual a autora foi submetida à cirurgia na tentativa de reverter a situação. Que após a cirurgia não perdeu contato com a requerente porque ela voltou a ter novas crises neurológicas, não generalizadas como antes, mas que ainda hoje desencadeia essas crises. Afirmou que atende a autora desde 2000 até hoje. Que o diagnóstico apresentado continua sendo epilepsia, não generalizada como antes, porque agora com o uso dos medicamentos a autora consegue fazer algumas atividades. Que concorda com o diagnóstico de deficiência mental moderada e epilepsia parcial complexa apresentado pelo neurologista Dr.Jaime Lins. Que, embora tenha tentado, a autora não tem condições de desempenhar os atos da vida civil porque qualquer motivo de stress ela entra em crise, que se por exemplo, colocar a autora para trabalhar em uma máquina ou outro setor pode ser perigoso, ou seja, não consegue mais desempenhar totalmente as atividades da vida comum. Que considera a autora incapacitada. Informou que alguns pacientes que entram em crise epiléptica que conseguem controlar com medicação e sem cirurgia podem retornar ao trabalho tranquilamente, mas não quando tem intervenção cirúrgica. Que após a cirurgia houve sucesso parcial. Que antes da cirurgia, as frequências das crises eram semanais, as vezes até duas vezes por semana, ela chegava no hospital com tremores, caia, com salivação intensa, com a língua esfacelada, porque são sintomas típicos da epilepsia. Que se recorda muito bem de uma situação antes da cirurgia, aproximadamente no ano de 2000, em que a autora chegou bem cianótica, inclusive com risco de morte, motivo que o depoente se dirigiu ao pai dela para aconselhar a realizar a cirurgia. Que após a cirurgia, atendeu a autora, provavelmente, umas quatro ou cinco vezes no máximo. Que os atendimentos atualmente não são mais frequentes. Que hoje, após a cirurgia, Luciana ainda tem que continuar usando medicação pesada, e que é difícil ela voltar a ter uma vida normal. Que na medicina nada pode julgar incapaz totalmente, mas em termos de trabalho, hoje, seria muito difícil, não teria um local para enquadrar a requerente, ao menos sob ponto de vista do depoente como médico do trabalho. Informou que atestou o óbito dos pais de Luciana e confirma a incapacidade anterior ao ocorrido.
Como pode ser visto, o depoente foi enfático em dizer que é médico da autora desde o ano 2000, quando era portadora de epilepsia generalizada, razão pela qual, conversou com o pai da requerente à época sobre a gravidade do quadro e a necessidade da intervenção cirúrgica, ou seja, confirmando que Luciana Luciano já era incapaz antes de 2003/2004, data do óbito de Iwaldo Luciano e Maria Vicente Luciano respectivamente (vide certidão de óbito fls. 22/23)
Em consonância com tal do depoimento, a parte autora juntou aos autos: [a] a prescrição médica emitida pelo Hospital São Roque do Município de Morro da Fumaça datada de 24/11/2005, onde menciona o diagnostico de epilepsia (fl. 39); [b] documento de fls. 44/45 que comprovam que após a cirurgia a autora continuou tendo convulsão datado de ano 2007/2008; [c] documento escrito pelo Dr. Nelson Venturella Aspesi informando que atende Luciana desde 14/03/77 e também sobre a intervenção neurocirurgica em fevereiro de 2001 (fl. 88); [d] documento emitido pelo Hospital São Lucas de Porto Alegre, onde consta operação proposta para tratamento cirúrgico de epilepsia datado de 12/02/2001 (fl. 296); [e] documento preparo pré-operatório datado de 12/02/2001 (fl. 297); [f] sumário de internação e termo de responsabilidade assinado por Maria Vicente Luciano, mãe da requerente, autorizando a cirurgia (fls. 299 e 342).
No mesmo sentido, a testemunha Maria Hilta Goulart Maccari disse em depoimento (fl. 406): Que era cliente da farmácia dos pais de Luciana, e foi lá que conheceu a autora ainda criança. Que manteve contato com a familia de Luciana, porque participou da associação de coral, criada pelo pai da requerente, e que participa do LYONS Clube, fundado também pelo pai da autora. Que participou da associação cantinho do amor, local em que a mãe da autora frequentava e levava Luciana. Que pelo convívio e acompanhamento que teve nas reuniões, acredita que Luciana é incapaz para os atos da vida civil, vez que socorreu várias vezes Luciana quando tinha crises no coral, ou seja, quando desmaiava, e então levava para o Hospital São Roque. Que Luciana sempre foi uma menina com bastante problema, que sempre estava acompanhada dos pais e nunca via Luciana sozinha. Atestou que desde a infância apresenta este quadro. Que depois do falecimento dos pais da autora, continuou ouvindo comentários que a Luciana teve crise ou que estava internada. Afirmou que a requerente frequenta APAE. Que participou dos funerais dos pais de Luciana, sendo que o pai veio a óbito primeiro, e em torno de três ou quatro messes depois faleceu a mãe. Afirmou que antes do óbito dos pais, Luciana já apresentava esses problemas mentais, que não só ela presenciou as crises nos cultos religiosos, como também a comunidade. Sempre que era levada nas reuniões de coral, Luciana não interagia com as outras crianças. Informou que participou pelo menos 10 anos no coral. Que muitas vezes, os pais da autora não podiam ir nas reuniões porque Luciana estava internada, ou porque não estava bem.
Ou seja, confirmou a incapacidade anterior à morte dos pais de Luciana, haja vista ter presenciado crises e socorrido a requerente por várias vezes nas reuniões em que o pai e a mãe da autora participava.
(destaquei)
Mantida, portanto, a decisão que concedeu a pensão em favor da autora, enquanto dependente inválida, cuja incapacidade foi verificada ainda antes do óbito do instituidor, consoante demonstra o acervo probatório.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, não merece reforma a sentença.
A DIB do benefício poderia, em tese, ser estabelecida na data do óbito do instituidor, pois em que pese ter havido o decurso do trintídio do art. 74 da LBPS (com redação vigente à época do óbito), entre o falecimento e a data da entrada do requerimento, cuida-se de pessoa incapaz à epoca do infortúnio, incidindo o art. 198, I, do Código Civil c/c arts. 79 e 103 da LBPS.
No entanto, muito embora o conjunto probatório aponte a existência de incapacidade laboral desde antes do óbito, à mingua de apelo da parte autora para que a DIB retroaja à data do óbito, o benefício é devido desde a DER (12-07-2007), consoante determinado na sentença, não merecendo ser provido o recurso do INSS, quanto à tese subsidiária.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem como recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g.ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), fixo a verba honorária em 12% sobre o valor atualizado da causa, já considerado o trabalho desenvolvido pelo advogado em grau recursal.
Por fim, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte apelante, entendendo que nenhum deles é violado com esta decisão nem altera o conteúdo do que foi decidido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, readequar os critérios de correção monetária e juros de mora.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000481946v12 e do código CRC 2ba46f71.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5064932-40.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANA LUCIANO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
APELADO: EDSON LUIZ LUCIANO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR.
1. A satisfação dos legais requisitos enseja o deferimento do benefício de pensão por morte. Lei nº 8.213/91 2.
2. O filho inválido faz jus à pensão mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, readequar os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000648069v4 e do código CRC 2d48c1e9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2018
Apelação Cível Nº 5064932-40.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDSON LUIZ LUCIANO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: RANGEL DE ROCHI
APELADO: LUCIANA LUCIANO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: RANGEL DE ROCHI
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2018, na seqüência 76, disponibilizada no DE de 31/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, readequar os critérios de correção monetária e juros de mora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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