PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, vencidos em parte o Relator e a Juíza Federal Gisele Lemke, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 09/08/2016 (fls. 93), na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde o requerimento administrativo, em 06/10/2014 (fls. 11), corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas pela metade e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10%, a teor da Súmula 111, do STJ. Foi determinado o reexame necessário.

O INSS requereu a reforma da sentença (fls. 99 a 107) diante da ausência da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste. Prequestionou matéria de direito deduzida.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 06/10/2014 até a data da sentença 29/07/2016 (fls. 92).

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposo, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 01/01/2014 (fls. 16), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Controvertem as partes a respeito da condição de filha inválida dependente de sua mãe, requisito legalmente exigido na data do óbito dessa última.

A condição de incapaz da autora é incontroversa, pois foi reconhecida pelo INSS (fls. 57), em 09/09/2004, à época do requerimento administrativo concernente à aposentadoria por invalidez. O médico perito concluiu pela incapacidade laborativa da demandante, portadora de esquizofrenia - CID F 20.

Diferentemente do argumentado pelo INSS, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. A parte autora estava com a idade de 39 anos (16/12/1965), à época do pedido do benefício por incapacidade. Neste sentido:

Deste modo, fixo a invalidez da autora na data reconhecida pelo INSS, em 09/09/2004 (fls. 22), o que autorizaria a concessão do benefício de pensão por morte instituído pela mãe da autora.

No que toca à dependência econômica em relação à falecida, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal.

Alegou, também, o INSS que a percepção de aposentadoria por invalidez afasta o desamparo do autor e a conclusão de que o mesmo dependia de seus pais. Entretanto, a simples percepção de benefício previdenciário não tem o condão de afastar a dependência econômica do autor, o que somente se poderia configurar mediante produção de provas mais abrangentes e específicas.

Para comprovar a condição de dependência foi produzida prova oral (fls. 88 - 14/04/2016 - gravada em midia).

As testemunhas Alberto Julcemar Trento e Iracilda Sebben Zancanaro, confirmaram a incapacidade da requerente e a dependência da genitora, Sra. Maria Zanin Donzelli, aposentada.

O depoente Alberto, questionado pelo procurador da demandante, se "conseguiam" viver com o valor recebido pela mãe da autora, respondeu que possuíam "vacas de leite", mas os ganhos não supriam suas necessidades.

Reformulando a pergunta, o mesmo advogado questionou a outra testemunha, se o valor da aposentaria da genitora supria as despesas havidas com a demandante. A Sra. Iracilda respondeu negativamente.

Tenho que a prova oral, além de escassa é imprecisa. Pode-se entender que a dependência era mútua, observadas as condições de carência financeira vivida pela autora e a de cujus.

Às fls. 20 e 22, o INSS juntou CNIS tanto da autora como de sua mãe, onde se verificam recebimentos de benefícios de valor mínimo.

Ademais nenhum documento foi trazido ao feito para comprovar o alegado.

Concluo, desta maneira, pela inexistência da condição de dependente da apelada.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela na sentença.

Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente o pedido.

Com a vênia da Relatora, divirjo da solução preconizada em seu voto.

Inicialmente, registro acompanhar o Relator no tocante ao não conhecimento da remessa oficial.

Não pairando dúvida acerca da qualidade de segurado da instituidora, enfatizo a fundamentação no tocante à dependência econômica.

Nesse particular aspecto, considero relevante a argumentação aposta na sentença, cujo conteúdo ratifico. E isso porque da prova documental colacionada aos autos, cotejada com o conteúdo dos testigos, infere-se a dependência econômica da filha inválida relativamente aos rendimentos da mãe falecida.

Veja-se que a autora dependia da ajuda de sua genitora para custeio de suas despesas básicas, tendo em vista que seu rendimento era de um salário mínimo. Neste sentido transcrevo trecho perícia socioeconômica (fls. 76/78) que indica a precariedade das condições atual da parte apelada:

Esse particular contexto autentica a conclusão do juízo singular, que ora confirmo, no sentido da efetiva dependência econômica da filha em relação à mãe. Nesse sentido, o seguinte excerto da sentença:

Nesse tópico, portanto não reclama trânsito o inconformismo da Autarquia.

Honorária majorada em 5% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, forte no que preceituam os artigos 85 e 86, ambos do CPC, perfazendo o total de 15%.

Custas ex lege (Lei nº 9.289/96 - o INSS é isento de custas quando litiga perante o foro gaúcho).

Remessa não conhecida.

Apelo do INSS improvido.

Honorária e custas consoante precedentes do TRF4R.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NÃO CONHECENDO DA REMESSA OFICIAL E NEGANDO PROVIMENTO AO APELO DO INSS; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 26-6-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2018, na seqüência 306, disponibilizada no DE de 11/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.