Apelação Cível Nº 5000044-21.2016.4.04.7114/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: ROSMARI MARIA SANGALLI DRESCH (RÉU)
ADVOGADO: Nei Antônio Di Domenico
ADVOGADO: Caroline Bozzetto
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 18/10/2007 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no art, 487, inciso I, do CPC/2015, para condenar a ré a ressarcir ao INSS o valor ilegalmente percebido a título de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, despesa que, à época do ajuizamento desta ação, equivalia a R$ 50.366,24. Esse montante, até a data do efetivo pagamento, deverá ser corrigido pelo INPC e continuar acrescido de juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos da fundamentação.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em R$ 2.000,00 (arts. 85 e 86 do NCPC), bem como às custas processuais. Suspensa a exigibilidade, eis que litiga sob o pálio da AJG.
Havendo interposição de recurso, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, nos termos do art. 1010, § 1º, do CPC/2015. Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no §1º, do artigo 1009, do CPC/2015, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
A parte ré requereu a reforma da sentença requerendo a inexigibilidade da repetição de valores pretendida, diante da inexistência de má-fé na conduta da autora. Por fim, prequestionou a matéria debatida.
O INSS apresentou contrarrazões em que defendeu a correção da sentença lançada, bem como prequestionou a matéria para fins recursais.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da restituição ao erário
Versa a lide sobre a possibilidade de o INSS proceder ao desconto no benefício previdenciário da pensionista que recebera benefício previdenciário em fraude, a considerar que os dados do instituidor do benefício foram objeto de fraude perpetrada por servidor do INSS e pelo próprio instituidor do benefício.
Assim delineada a controvérsia, incumbe-me afastar a incidência do Tema nº 979 do STJ à espécie, tendo em vista que, muito embora esteja em discussão a boa-fé da pensionista, o ato alegadamente viciado não se deu por interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração, mas de fraude cometida por servidores do INSS em conluio com outros agentes. Observe-se o teor do tema:
Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.
Deste modo, passo a apreciar o mérito da demanda.
Pois bem, a jurisprudência deste Tribunal e do colendo STJ deixa claro que a cobrança de proventos pagos pelo Instituto Previdenciário indevidamente ao segurado, seja por erro, seja por má-fé deste, não pode ser admitida pela inscrição em dívida ativa, o que viola o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF/88), devendo ser assegurado ao devedor o contraditório e a ampla defesa. Refiro os seguintes precedentes:
INSS. EXECUÇÃO FISCAL PARA RESSARCIMENTO DE VALORES PERCEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Filio-me ao entendimento da sentença no sentido de que 'Em se tratando de ressarcimento de valores pagos em decorrência de benefício irregularmente concedido, obrigatoriamente deve o ente público se valer do processo de conhecimento para apuração e constituição do respectivo crédito, haja vista a necessidade de sujeição às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa'.
(TRF4 AC nº 5003571-42.2010.404.7000, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. 12/08/2011)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PAGAMENTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A execução fiscal, à semelhança do que ocorre com os processos litigiosos, tem como objeto crédito líquido, certo e exigível.
2. O crédito oriundo de suposta fraude no recebimento de benefício previdenciário deve ser assentado judicialmente no afã de aferir os requisitos necessários exigíveis para dar início à execução.
3. É que a repetição do indébito impõe ao jurisdicionado manejar o processo de cognição, assim como, diante do pagamento indevido, o Poder Público não pode lançá-lo unilateralmente, devendo valer-se da mesma forma de tutela jurisdicional.
4. É cediço nesta Corte que é necessária a propositura de ação de conhecimento, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, para o reconhecimento judicial do direito à repetição, por parte do INSS, de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, pois não se enquadram no conceito de crédito tributário, tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa. Precedentes: REsp 1172126/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010; REsp 1125508/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/08/2010; REsp 867718/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe de 04/02/2009; REsp 414916/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 20/05/2002.
5. Isso porque '1. A dívida tributária já nasce certa e líquida, porque o lançamento gera presunção de certeza e liquidez. Isso não ocorre com os créditos oriundos de responsabilidade civil que somente recebem tais atributos, após acertamento amigável ou judicial. 2. Os créditos incertos e ilíquidos não integram a dívida ativa, suscetível de cobrança executivo-fiscal. É que o conceito de dívida ativa não tributária, a que se refere a Lei de Execuções Fiscais, envolve apenas os créditos assentados em títulos executivos. Há créditos carentes de certeza e liquidez necessárias ao aparelhamento de execução. 3. Crédito proveniente de responsabilidade civil não reconhecida pelo suposto responsável não integra a chamada dívida ativa, nem autoriza execução fiscal. O Estado, em tal caso, deve exercer, contra o suposto responsável civil, ação condenatória, em que poderá obter o título executivo. 4. É nula a execução fiscal por dívida proveniente de responsabilidade civil, aparelhada assentada em títulos.' (REsp nº 440540/SC)
6. A admissão do recurso especial pela alínea 'c' exige a demonstração do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas, como ocorre in casu.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(STJ-Resp nº 1177342/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª T., julgado em 01/03/2011, DJe 19/04/2011)
No caso dos autos, entretanto, observa-se que o devido processo legal foi respeitado, sendo previamente notificada a ré para defesa, após procedimento de apuração de irregularidade, tendo sido efetuada a defesa e posteriormente cobradas as diferenças (evento 1, PROCADM1 a PROCADM4).
Neste contexto, nenhuma mácula houve no processo administrativo a ensejar sua anulação.
Cabe referir não se estar diante da hipótese na qual o benefício é recebido por força de decisão judicial, ainda que provisória, mas sim de aferir a legalidade da cobrança por parte da autarquia dos valores pagos administrativamente os quais, a partir da realização de posterior verificação no exercício do poder de autotutela, foram reputados indevidos.
Em tais situações, nas quais o pagamento a maior se deu exclusivamente por erro administrativo do INSS, encontra-se presente a boa-fé objetiva do segurado que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento, sendo, pois, inexigível a repetição do mesmo.
Por outro lado, quando possível aferir-se, de pronto, a ausência de boa-fé no recebimento de benefícios indevidos, deve-se privilegiar o princípio do não locupletamento ilícito. A guisa de exemplo:
PROCESSO CIVL E PREVIDENCIÁRIO.DEVOLUÇÃO DOS VALORES MÁ-FÉ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARACTERIZAÇÃO.
1. É devida a devolução de valores recebidos em decorrência do pagamento de benefício previdenciário quando ausentes os seus pressupostos e comprovada, pela prova dos autos, a má-fé do segurado que recebeu indevidamente a prestação previdenciária.
2. Inescusável a postura do segurado que obtêm êxito em ação judicial para a concessão de aposentadoria por invalidez e retorna à atividade remunerada sem dar ciência à autarquia previdenciária.
(TRF4, AC 5001744-69.2015.404.7210, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2016)
Estabelecido o poder-dever da Administração Pública de revisar os próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, tem-se que a conclusão de que o benefício foi deferido por conta de conduta fraudulenta do segurado, autoriza a restituição dos valores pretendida.
O artigo 115 da Lei 8.213/91 estabelece que podem ser descontados dos benefícios pagamento de benefício além do devido (inciso II), como exceção às restrições de penhora, arresto, sequestro, venda, cessão, e constituição de ônus sobre benefício previdenciário estabelecida no artigo 114 da mesma Lei. O desconto será efetuado em parcelas, salvo má-fé (parágrafo único).
No que se refere à devolução de valores pagos ao segurado indevidamente, o Decreto 3.048/1999, em seu artigo 154, §§ 2º e 3º, assim regula a matéria:
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006).
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
O artigo 115, II, da Lei 8.213/1991, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé.
Pois bem, no caso dos autos, a lide centra-se na caracterização da má-fé da autora quando do requerimento da pensão por morte NB 1397969277, diante da ciência pela pensionista de que havia fraude nos dados contributivos do instituidor do benefício, irregularidade que restara apurada no âmbito da operação "Sonho Encantado", na qual o instituidor do benefício fora um dos operadores de um esquema de fraudes à Previdência Social no município de Encantado, que consistia na inserção de dados fraudulentos acerca do tempo de serviço e contribuições vertidas à Previdência Social.
A apelante defende ter sido absolvida na esfera criminal dos fatos que lhe haviam sido imputados, diante da ausência de provas de sua ciência e participação no esquema fraudulento denunciado. Indicou que ao requerer o benefício previdenciário por conta do falecimento do esposo, foi procurada por servidor da Autarquia Previdenciária, a quem entregou os documentos exigidos para a concessão do benefício, o que entendeu ser adequado diante da condição de despachante de seu falecido esposo. Defendeu ser leiga para tais fins e que jamais teve ciência da referida fraude e mesmo da quadrilha de falsários que envolvia o próprio Chefe da APS Encantado, segundo soube mais tarde, do que decorre sua boa-fé na percepção do benefício.
No caso dos autos, entendo não ser possível caracterizar a má-fé da requerente, isto porque ausente a manifesta intenção de causar prejuízo ao erário com o recebimento de forma indevida de benefício previdenciário.
A sentença criminal proferida nos autos da demanda nº 0000142-04.2010.404.7114 (evento 11, OUT4), ao absolver a autora, sabiamente sintetizou a contenda, e por este motivo transcrevo a sentença, no que importa:
No caso dos autos, a acusação é de que a ré, ciente de que não fazia jus ao benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de seu esposo, Gilberto Dresch (o qual trabalhava como despachante previdenciário e faria parte da quadrilha desarticulada pela "Operação Sonho Encantado"), aderiu à fraude perpetrada por Marcos Silvério (então chefe da APS Encantado - também acusado de compor a aludida quadrilha, que obteve a concessão de diversos benefícios previdenciários indevidamente - a qual teria inserido artificiosamente, no sistema informatizado do INSS, dados alusivos a tempo de contribuição e de salários-de-contribuição como contribuinte individual em relação ao período de 12/1997 a 03/2006) ao gozar o benefício previdenciário indevido, em proveito próprio e em detrimento da autarquia previdenciária.
De pronto, contudo, anoto não haver nos autos elementos suficientemente firmes a comprovar a ciência da inserção indevida de dados no sistema informatizado do INSS e de sua vontade dirigida a lograr proveito ilícito em prejuízo do órgão previdenciário.
Com efeito, ainda que considere que a inserção de dados indevidos evidencie a perpetração de uma fraude (pois a ausência de apresentação de comprovantes de recolhimentos, embora indique, não significa, necessariamente, má-fé, pois existe a possibilidade de que o falecido esposo efetivamente tenha vertido as contribuições - afinal, o processo administrativo de concessão jamais foi localizado), as circunstâncias de a ré ter sido esposa de Gilberto Dresch e requerido a pensão a Marcos Antônio Silvério não denotam, por si, que esta obrou ciente do engodo e imbuída de vontade dirigida para a prática delitiva.
Na mesma linha, tenho que o fato de a ré ter declarado (fl. 16) que requereu o benefício um mês após o falecimento de Gilberto (23/05/2006) e o sistema informatizado indicar a data de 25/02/2008 (fl. 03 do Apenso) não tem o condão de incriminá-la, uma vez que a inserção desde dado coube a Marcos Antônio Silvério, sendo que a prova oral produzida é no sentido de que a autora era professora estadual, jejuna nos meandros previdenciários, e ficou à mercê da boa vontade daquele.
Observo, ainda, que a má-fé, dependende da prova da ciência pela parte do intento fraudatório de seu comportamento. No caso dos autos, não logrou a Autarquia Previdenciária comprovar a ciência pela autora da falsidade dos dados registrados em nome do instituidor. Aliás, para além da suspeita de que Marcos Antônio Silvério tenha inserido dados em nome do falecido por fraude decorrente do liame subjetivo que, em vida, tiveram, para a prática de atividade delituosa, nada se comprovou, ausentes os dados do processo administrativo concessório do benefício previdenciário, que não foi juntado aos autos.
Ademais, ainda que comprovado que os dados eram, de fato, resultado de fraude, inexiste qualquer prova de que a autora contribuiu de forma ciente para este resultado, sendo frágil a conclusão de que, pelo simples contato firmado com Marcos Silvério tal se tenha dado. A questão, no caso, é de prova que, incumbida à Autarquia Previdenciária, não foi produzida.
Nestes termos, merece provimento o recurso da parte autora para julgar improcedente o pedido de ressarcimento, declarando inexigível a dívida cobrada.
Honorários Advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando a improcedência do pedido, os honorários ficam a cargo do INSS, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC.
Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Conclusão
Neste contexto, merece provimento o recurso da parte ré para julgar improcedente o pedido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte ré para julgar improcedente a ação.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000564197v19 e do código CRC 9d4e990c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 24/8/2018, às 15:10:4
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Apelação Cível Nº 5000044-21.2016.4.04.7114/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: ROSMARI MARIA SANGALLI DRESCH (RÉU)
ADVOGADO: Nei Antônio Di Domenico
ADVOGADO: Caroline Bozzetto
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVADA A MÁ-FÉ DA BENEFICIÁRIA. RESSARCIMENTO INDEVIDO.
Não comprovada a má-fé do administrado não se justifica a restituição de valores ao erário prevista no art. 115 da LBPS. Sentença reformada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte ré para julgar improcedente a ação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000564198v3 e do código CRC a999ac57.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 24/8/2018, às 15:10:4
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
Apelação Cível Nº 5000044-21.2016.4.04.7114/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ROSMARI MARIA SANGALLI DRESCH (RÉU)
ADVOGADO: Nei Antônio Di Domenico
ADVOGADO: Caroline Bozzetto
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 06/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte ré para julgar improcedente a ação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:43:43.