PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. CORREÇÃO...

2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente no Supremo Tribunal Federal decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

3. Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 5. Ordem para implantação do benefício. Precedente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando o imediato restabelecimento do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Wilma Zambon em face do INSS com o intuito de obter o restabelecimento da pensão por morte que percebeu de 1992 a 2006, cancelada devido a não comprovação da dependência econômica em relação ao de cujus, revisão motivada por denúncia anônima. Requereu também a suspensão dos descontos realizados em sua aposentadoria e a devolução dos valores já descontados.

Em sede de antecipação de tutela foi determinada a suspensão dos descontos no benefício da requerente (fls. 64).

A parte autora requereu a produção de prova testemunhal (fls. 89) e o INSS postulou o depoimento pessoal da requerente (fls. 91-v), provas indeferidas pelo R. Juízo (fls. 92). A autarquia interpôs agravo retido, sob o fundamento de que houve cerceamento de defesa (fls. 94-96).

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, afastando a decadência e a possibilidade de restabelecimento da pensão por morte, porquanto não comprovada a dependência econômica. Determinou o cancelamento dos descontos efetuados na aposentadoria da parte autora, bem como a devolução dos valores já descontados. Estabeleceu que tais valores deveriam ser corrigidos pelo IGP-M, com a aplicação de juros moratórios de 1% ao mês. Ante a sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de 40% das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 500,00, cuja exigibilidade resta suspensa por litigar sob o pálio da justiça gratuita. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre as prestações vencidas, estando isento de custas. Determinada a remessa dos autos a essa Corte para reexame necessário (fls. 102-108).

Sobrevieram embargos de declaração do INSS quanto aos honorários advocatícios (fls. 130-131), os quais foram desprovidos (fls. 132).

A parte autora apelou, aduzindo em suas razões que houve decadência do direito da Administração de revisar o ato concessório da pensão por morte, datado de 1993. Assevera que a autarquia não pode cessar o benefício pela mera reavaliação das provas. Requer que o pedido seja julgado totalmente procedente (fls. 142-149).

O INSS também apelou, sustentando que, como houve sucumbência recíproca, os honorários advocatícios para ambas as partes devem ser fixados sobre o valor da condenação e compensados. Caso mantida a condenação, pugna que a atualização monetária seja pelos índices oficiais até 30 de junho de 2009 (IGP-DI até março de 2006 e, depois, pelo INPC), incidindo, após esta data, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos da Lei 9.494/97. Requereu o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 134-137)

Sem contrarrazões e por força da remessa oficial, os autos vieram conclusos para julgamento.

Nesta Corte, a decisão foi pela baixa dos autos em diligência para que oportunizada a produção da prova testemunhal e a oitiva da autora, provas indispensáveis para o deslinde da controvérsia, qual seja, verificar se a requerente era ou não dependente economicamente do ex-marido quando do óbito (fls. 157-158).

A autora interpôs embargos de declaração, sustentando que a decisão fora omissa ao não analisar a decadência para revisão do ato administrativo de concessão da pensão por morte, cujo acolhimento tornaria desnecessária a diligência determinada (fls. 161-163).

Os aclaratórios foram acolhidos, para afastar a decadência, sem, contudo, alterar o julgado (fls. 165-168).

Realizada a audiência em 27/09/2016, foi colhido o depoimento da autora e ouvidas duas testemunhas (mídia digital, fls. 185). Intimadas, as partes não se manifestaram (fls. 188).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

 

 

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de dependente da autora ao tempo do óbito do instituidor do benefício.

O INSS interpôs agravo na forma retida (fls. 94-96) em face de decisão que indeferiu o pedido para que colhido o depoimento pessoal da parte autora, sob a alegação de cerceamento de defesa.

No entanto, nas suas razões de apelação (fls. 134-137), não reiterou o pedido de apreciação do referido recurso, o que determina o art. 523, § 1º, do CPC, sob pena de prejuízo do referido instrumento processual.

Mostra a jurisprudência:

Além disso, foi determinada por esta Corte a providência então requerida. Diante disso, não deve ser conhecido o agravo retido.

A questão da decadência para a Administração revisar o ato administrativo de concessão da pensão por morte já foi analisada em sede de embargos de declaração (fls. 165-168), restando preclusa.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A autora esteve em gozo de pensão por morte (NB 0412244632) de 04/09/1992 a 01/04/2006 (fls. 20), cessada mediante procedimento administrativo de revisão do benefício, fundado em denúncia anônima de que a requerente não era dependente economicamente do instituidor, tanto que era separada judicialmente do falecido (fls. 33-52). Oportunizada na seara administrativa a produção de provas da dependência econômica e a apresentação de defesa por parte da autora, não houve manifestação, sendo cancelado o benefício em abril de 2006, bem como determinado o desconto de 30% na aposentadoria recebida pela requerente (NB 41/041.224.122-6) até a liquidação do débito, de R$ 24.691,30 (fls. 51-52). A presente ação foi ajuizada em 26/03/2010.

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à verificação da dependência econômica da autora em relação ao de cujus à data do óbito, determinante para a manutenção ou não do benefício de pensão por morte.

Importante referir que quando da protocolização do pedido administrativo de pensão por morte, em 1993, foi apresentada certidão de casamento entre a autora e o de cujus, celebrado em 10/03/1951, na qual constava a averbação do desquite, decorrente de sentença de 02/07/1975 (fls. 25). Na certidão de óbito do instituidor do benefício, Domingo Zambon, também consta que ele era desquitado de Wilma (fls. 27). Portanto, o INSS já dispunha da informação de que o casal estava separado quando concedeu a pensão por morte.

Realizada a audiência, em 27/09/2016, a autora prestou depoimento, informando que se separou de Domingo Zambon quando tinha 44 anos, ficando responsável pelos 10 filhos do casal, seis deles menores. Relatou que Domingo vinha visitar os filhos com frequência e ajudava com dinheiro, alimentos e roupas, auxílio que perdurou até o óbito dele. Disse que ela trabalhava na colônia com os filhos mais velhos, plantando e criando vacas leiteiras para complementar o sustento da família (mídia digital, fls. 185).

A testemunha José Peinhof relatou que, logo após a separação, Domingo passou um tempo afastado da cidade, mas que depois sempre estava próximo, auxiliando financeiramente Wilma e os filhos (mídia digital, fls. 185). No mesmo sentido foi o depoimento de Baldur Schiller, o qual informou que o falecido continuou auxiliando a autora e os filhos menores. Mencionou que, pouco antes de falecer, Domingo adoeceu, e que uma das filhas e a requerente cuidaram dele (mídia digital, fls. 185).

Considerando as provas carreadas aos autos, conclui-se que, embora desquitada, a autora dependia economicamente do ex-cônjuge, fazendo jus ao restabelecimento da pensão por morte desde que cancelada administrativamente, assim como à restituição dos valores indevidamente descontados da aposentadoria por idade da qual ela é titular.

 

[...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC de 1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23/09/2009, DJe 1º/10/2009). A correção monetária sobre parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) deve ser calculada por aplicação da seguinte série histórica, nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

 

- ORTN de outubro de 1964 a fevereiro de 1986 (Lei 4.257/1964);

- OTN de março de 1986 a janeiro de 1989 (DL 2.284/1986);

- BTN de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (Lei 7.777/1989);

- INPC de março de 1991 a dezembro de 1992 (Lei 8.213/1991);

- IRSM de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (Lei 8.542/1992);

- URV de março a junho de 1994 (Lei 8.880/1994);

- IPC-r de julho de 1994 a junho de 1995 (Lei 8.880/1994);

- INPC de julho de 1995 a abril de 1996 (MP 1.053/1995);

- IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da Lei 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da Lei 8.880/1994);

- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do DL 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 02/02/2006, p. 524).

 

Correção monetária e juros após 30/06/2009. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicada sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial no ponto.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS restabelecer o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Não conhecido o agravo retido. Acolhido o apelo da autora, para determinar: a) o restabelecimento da pensão por morte desde que suspensa administrativamente, b) a cessação dos descontos na aposentadoria, e c) a restituição dos valores já descontados, corrigidos monetariamente e com juros de mora. A autarquia foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas, estando isenta das custas processuais. Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, para diferir o cálculo dos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença. Determinado o imediato restabelecimento do benefício.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, dar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando o imediato restabelecimento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2017, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 10/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO O IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.