PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a imediato restabelecimento do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ivone Teresinha Sbeghen, absolutamente incapaz, representada por sua curadora, com pedido de antecipação de tutela, visando o restabelecimento o benefício de pensão por morte, como a inexigibilidade das parcelas devidas; em razão do óbito de seu genitor Hermínio José Sbeghen, ocorrido em 23/05/2008, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que é incapaz desde antes do falecimento.

A antecipação de tutela foi deferida em parte para que fosse determinado o restabelecimento do benefício, bem como para a suspensão da exigibilidade do débito R$ 61.720, 52 (ev. 19).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos:

A parte autora apela alegando que a invalidez está comprovada em data anterior ao óbito de seu pai, sendo presumida a sua condição de dependente. Além do mais, é filha maior interditada, o que por si só gera direito a pensão por morte.

Apela o INSS alegando que há previsão legal de restituição dos valores recebidos indevidamente pela autora, ainda que recebidos de boa-fé.

Oportunizada as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo provimento do apelo da autora e pelo desprovimento do apelo do INSS.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

REMESSA NECESSÁRIA

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015).

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

O § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.

Logo, conheço da remessa necessária.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da autora depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de seu genitor, e consequentemente, sua dependência econômica.

Trata-se de ação onde a autora, na condição de filha maior inválida, requer o restabelecimento de seu benefício de pensão por morte que vinha recebendo em face do óbito de seu genitor, cujo benefício foi cassado sob a alegação de que o autor contava com mais de 21 anos de idade, quando fixada a sua invalidez, não pertencendo mais ao rol dos dependentes previdenciários.

O óbito do genitor da autora ocorreu em 23/05/2008, sendo incontroversa a sua qualidade de segurado por ocasião do passamento.

Dos documentos trazidos à lide pelas partes vislumbra-se que a demandante obteve a pensão por morte n. 21/145.676.937-2 em 23/05/2008, em decorrência do falecimento de seu pai, por ter sido considerada pela perícia médica do INSS incapaz para os atos da vida civil - CID: F72 (retardo mental grave, portadora de esquizofrenia), cuja DII em 01/01/1980, data em que a autora contava com 30 anos de idade (evento 65). Posteriormente o INSS cessou o pagamento do benefício por considerar ilícita a concessão de pensão para filho maior inválido cuja invalidez tenha iniciado após os 21 anos de idade. Por conseguinte esta cobrando da autora os valores recebidos no período de 23/05/2008 a 01/09/2014, que, corrigido, alcança o importe de R$ 61.720,52 (evento 65).

Verifica-se, ainda que a autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez em 01/08/1980, NB 071.345.777-5, quando a autora já contava com 30 anos de idade (evento 65, PROCADM1), Além do mais, a autora juntou comprovante de ajuizamento de ação de curatela, interdição e nomeação de curadora, em 02/07/2009 (evento 65- proc).

Nesses termos tenho que é incontroverso o fato de a autora estar incapacitada para o exercício de atividade profissional, sendo, pois, filha maior inválida do segurado instituidor. De igual forma é também incontroverso o fato desta incapacidade/invalidez remontar a 01/01/1980, já que a perícia médica do INSS fixou a DII nesta data.

Pois bem, o fato de a incapacidade ter surgido após a autora ter completado 21 anos de idade não obsta à concessão do benefício pleiteado, tendo em vista que o inciso I do art. 16 da LBPS somente exige a incapacidade na data do óbito do segurado instituidor, e não na data na qual o dependente completou 21 anos de idade. Ao fazer tal exigência o INSS está criando requisito novo para o deferimento da pensão, sem que haja embasamento legal.

Nesse sentido o julgado do TRF da 4ª Região:

Dessa forma a autora faz jus ao restabelecimento da concessão da pensão por morte em decorrência do falecimento de seu genitor, uma vez que na data do óbito deste (fato gerador do direito à concessão) era filha maior inválida.

Embora o art. 115, inciso II, da Lei n. 8.213/91 preveja, de fato, a possibilidade de desconto de pagamento de benefício além do devido, há que se interpretar tal autorização restritivamente, dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a evidenciar que qualquer supressão de parcela deste comprometeria a subsistência do segurado e seus dependentes, em afronta ao princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88). Assim, o INSS não pode cobrar do segurado os valores recebidos, de boa-fé, conforme iterativa jurisprudência que consagrou o princípio da irrepetibilidade dos valores de benefícios previdenciários sempre que verificada a boa-fé do beneficiário.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes acórdãos:

Logo, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, tenho por indevida a cobrança dos valores determinada pela autarquia, devendo ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença, a fim de declarar a inexistência do débito, devendo o INSS se abster de realizar qualquer procedimento com o fim de cobrar valores recebidos pela autora.

Assim, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte n. 21/145.676.937-2, a parte autora faz jus ao seu restabelecimento, merecendo reforma a sentença nesse ponto, desde o dia seguinte à data da cessação administrativa, em 01/09/2014.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado à remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

e) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Confirmado o direito à irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé pela autora, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao restabelecimento do benefício da parte autora (21/145.676.937-2), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Conclusão:

A sentença resta reformada para que seja determinado o restabelecimento do benefício de pensão por morte em favor da autora.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Dispositivo:

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a imediato restabelecimento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1342, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.