PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. IRREPETIBILIDADE DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ...

1. A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF).

2. Os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato. Em qualquer hipótese, o prazo decadencial é de dez anos. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo n.º 1.114.938/AL).

3. Constatada a boa-fé do dependente, indevido o desconto efetivado a título de restituição ao erário, devendo ser cessado o desconto e devolvida a quantia já descontada.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a cancelar o desconto dos valores a titulo de pensão por morte em sua aposentadoria por idade e a restituí-los, bem como, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante ao cancelamento do desconto dos valores e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária movida por Sílvia Otto Gomes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando o restabelecimento do benefício de pensão por morte NB 097.130.017-8, bem como a declaração de desnecessidade de devolução dos valores recebidos do referido benefício.

A sentença (fls. 124-125) julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), suspensa a cobrança da sucumbência por força da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora requereu a reforma da sentença, alegando ter havido decadência do direito da autarquia de efetuar a revisão administrativa, bem como que são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé pela administrada. Defendeu, ainda, que os descontos efetivados no benefício da autora, em percentual de 30%, ferem a garantia constitucional da proibição da percepção de benefício inferior a um salário mínimo.

Apresentadas as contrarrazões, foram aos autos remetidos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.114.938/AL (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.

 

Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de cinco anos (art. 54 da Lei n.º 9.784/99) para dez anos (MP n.º 138, de 19 de novembro de 2003) - se deu antes do decurso de cinco anos da vigência da Lei n.º 9.784/99, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei n.º 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de dez anos.

 

No caso concreto, em se tratando de benefício concedido anteriormente ao advento da Lei n.º 9.784/99, o termo inicial do prazo decadencial deve ser fixado em 01/02/1999. Assim, considerando que a revisão ocorreu em 03/09/2014, sendo cessado o benefício em 01/09/2014 (fls. 99-103), não há que se falar em transcurso do prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício.

 

Assim sendo, afastada a decadência do direito da Administração de revisar o benefício, passo ao exame da questão da legalidade da suspensão da pensão titulada pela autora.

 

 

A autora alegou que requereu o benefício de pensão por morte em seu nome e no de seus filhos que, ao completarem 21 anos deixaram de perceber o benefício. Alega que, inobstante haver registro de separação consensual judicial, o casal permaneceu convivendo maritalmente, o que tornou a decisão administrativa incorreta.

 

O INSS, por sua vez, defendeu que a autora jamais postulou benefício em nome próprio, devendo ter findado o benefício com a maioridade dos seus filhos.

Ao se apreciar o processo administrativo (fls. 53-75), observa-se que apenas os menores Rogério e Luis Carlos foram cadastrados à percepção de pensão por morte, tendo a autora firmado os documentos na condição de genitora dos dependentes (fl. 53). A autora, ainda, firmou termo de responsabilidade em favor do filho Rogério Gomes da Silva, datado de 19/02/1986, em que foi qualificada como "desquitada" (fl. 60), a indicar que era esta a qualificação civil que considerava possuir à época.

Ainda, a autora não produziu qualquer elemento de prova acerca da permanência do convívio marital com o de cujus, mesmo lhe tendo sido oportunizada a produção da referida prova.

 

Nestas condições, constata-se que inexiste o direito ao restabelecimento do benefício de pensão por morte à autora, porquanto não há qualquer demonstração de que tenha voltado a conviver maritalmente com o de cujus, estando correta a Administração ao cancelar o benefício de pensão com o implemento da maioridade dos filhos.

 

 

A jurisprudência do STJ e também deste Regional são uniformes no sentido de que se o recebimento das parcelas de benefício foi decorrente de erro administrativo se verifica a boa-fé (a qual deve sempre ser presumida), e as verbas auferidas são irrepetíveis, cabendo ao INSS fazer a prova em contrário. Ou seja: a alegação de erro administrativo, se não estiver acompanhada da prova de que o segurado agiu com o ânimo de fraudar o ente autárquico, é insuficiente para a aplicação do artigo 115 da Lei 8.213/91.

 

Sobre o tema:

Observa-se que a autora, representante natural de seus filhos menores à época do óbito, prestou todas as informações cadastrais requeridas pela Administração, apresentando, inclusive, certidão de casamento em que constou a averbação da separação consensual do casal, com trânsito em julgado em 19/06/1980 (fl. 27). Deste modo, não se pode considerar como sendo de má-fé a percepção do benefício postulado após a maioridade dos filhos, uma vez que o equívoco do cadastro foi efetuado pela própria autarquia previdenciária, não concorrendo a parte para que tal equívoco se tenha perfectibilizado.

 

Ademais, a própria autora indica que considerava perceber o benefício em nome próprio, fundamentando sua defesa neste ponto, o que reforça a conclusão acerca da inexistência de má-fé.

 

Neste sentido, as parcelas do benefício de pensão percebidas pela autora antes do cancelamento do benefício são irrepetíveis, devendo ser cancelado o desconto efetuado no benefício de aposentadoria por idade de que a autora é titular (NB 1181111304, espécie 41 - fl. 50) e devolvidos os valores eventualmente descontados à título de cobrança referente à pensão objeto desta demanda.

 

 

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso da parte autora para determinar ao INSS que cancele o desconto dos valores originados pelo benefício NB 097.130.017-8, condenando-o a restituir os valores já descontados de sua aposentadoria.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência recíproca das partes, os honorários advocatícios dos patronos de cada parte restam fixados em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), integralmente compensados na forma do art. 21 do CPC/1973.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto ao cancelamento dos descontos no benefício de aposentadoria percebido pela parte autora. Prazo: 45 dias.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a cancelar o desconto dos valores a titulo de pensão por morte em sua aposentadoria por idade e a restituí-los, bem como, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante ao cancelamento do desconto dos valores e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 818, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, CONDENANDO O INSS A CANCELAR O DESCONTO DOS VALORES A TITULO DE PENSÃO POR MORTE EM SUA APOSENTADORIA POR IDADE E A RESTITUÍ-LOS, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE AO CANCELAMENTO DO DESCONTO DOS VALORES E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.