PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRANSFORMAÇÃO DO AMPARO SOCIAL AO IDOSO EM APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. TRABALHADOR RURAL. BOIA-FRIA EQUIPARADO A SEGU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo do INSS e a remessa necessária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recurso de apelação contra a Sentença que dispôs:

No Apelo do INSS, sustentou que a dependência econômica é incontroversa apenas em relação à autora Cecilia, pois é filha do segurado. Quanto à qualidade de segurado especial, contudo, não há nos autos nenhum documento VÁLIDO que qualifique o falecido como lavrador na época do óbito. Isso porque o falecido, cujo óbito ocorreu em 2013, se encontrava recebendo benefício assistencial, como inválido, desde o ano de 2010, por não possuir qualquer fonte de subsistência. Aduziu que apesar de na certidão de óbito constar que o falecido era lavrador aposentado, essa informação é inverídica, pois não houve provas da sua condição de lavrador quando requereu benefício assistencial, o qual pressupõe a inexistência de atividade pelo solicitante. Referiu que, além de o falecido receber benefício assistencial, o qual não gera pensão e pressupõe inexistência de labor por parte do requerente, não há provas nos autos de que o falecido desempenhasse a atividade agrícola no período anterior ao óbito ou ao requerimento de LOAS, pelo que deve ser julgado improcedente o pedido. Quanto à QUALIDADE DE DEPENDENTE DE LURDES, apesar de a Lei não mais especificar os requisitos, tampouco os documentos hábeis para a comprovação da união estável, a parte incumbida do ônus probatório deve juntar aos autos qualquer prova de que existia uma vida em comum na época do falecimento do suposto companheiro. Que, no caso concreto, a parte autora não trouxe nenhum documento que demonstre residência comum entre ela e o falecido Eduardo no período que antecedeu ao óbito. O único documento a vincular o casal é a certidão de nascimento de Cecilia, mas ela nasceu em 2002 e Eduardo faleceu em 2013, muito tempo após o nascimento da filha. Asseverou que, ela não consta da certidão de óbito como companheiro ou esposa, ao contrário, consta da certidão que o falecido era casado com EDENIR MOREIRA MACHADO E NÃO HÁ AVERBAÇÃO DE DIVÓRCIO. Por fim, as testemunhas ouvidas pelo Juízo em nada contribuíram para a complementação da escassa prova anexada aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação em que os dependentes previdenciários do Sr.Eduardo Machado e, portanto, faz jus ao benefício de pensão por morte pelo falecimento do ex-segurado. Argumentou que o benefício foi indeferido pela parte ré, sob alegação de "FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS", ato este que é ilegal, pois sustenta que o de cujus era trabalhador na condição de diarista/bóia-fria, tendo laborado em propriedades rurais de Cândido de Abreu/PR, no período de 1970 a 2010. Assim, requereu a concessão do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, com o pagamento das parcelas em atraso.

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Desse modo, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Inicialmente, tenho por incabível a transformação da renda mensal vitalícia em pensão por morte em favor do cônjuge sobrevivente. Este, aliás, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo a ementa que abaixo transcrevo:

Nesse sentido já se orientou também esta Corte em casos análogos, conforme se depreende do a seguir ementado:

Contudo, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria (por invalidez, por idade ou por tempo de contribuição), consoante demonstra a ementa abaixo transcrita:

No caso dos autos, a parte autora sustenta que o de cujus era trabalhador rural e, quando começou a perceber o beneficio assistencial, deveria gozar, na verdade, do benefício de aposentadoria por idade rural, pois preencheu o requisito etário em 25/06/2005, bem como era segurado especial, na qualidade de bóia-fria rural.

No caso concreto, para demonstrar o trabalho rural que alega ter sido exercido pelo instituidor da pensão, a parte autora apresentou certidão de casamento do primeiro casamento (1970), de nascimento da filha (2002) e de óbito, onde constam a qualificação de 'lavrador', conforme se depreende do processo administrativo juntado no Evento 1 -OUT2.

A Certidão de Nascimento do filha do ex-segurado com a companheira se encontra no período imediatamente anterior a preenchimento do requisito etário, no chamado período de carência que no ano de 2005 era de 144 meses de tempo de serviço rural em regime de economia familiar ou bóia-fria rural.

Quanto a prova testemunhal, colhida em audiência judicial, filio-me aos bem lançados fundamentos do colega Sentenciante no sentido de:

Tenho que embora frágil o inicio de prova material juntada pelo sucessores do ex-segurado, tem validade e eficácia para ser elemento para confrontar com a prova testemunhal. Pelas declarações das testemunhas laborou como bóia-fria juntamente com a esposa, o que mostra coerência com o labor habitual desenvolvido, embora eventualmente realizasse serviços em auxilio numa carvoaria.

A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.321.493/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento de que a súmula 149 daquela Corte se aplica aos trabalhadores boias-frias, sendo inafastável a exigência de início de prova material, corroborada com prova testemunhal, para a comprovação de tempo de serviço.

Assim, a comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunha idônea, e sendo caso de trabalhador rural bóia-fria, diarista rural, é mitigada a prova do trabalho rurícola, dada a informalidade do labor

Demonstrada a qualidade de bóia-fria rural, equiparado a segurado especial do de cujus, o INSS deveria ter concedido o benefício de aposentadoria por idade rural ao Sr. Eduardo Machado antes da concessão do amparo assistencial, e também é claro do óbito, e por conseguinte gerando direito aos dependentes previdenciários ao recebimento da pensão por morte.

É de registrar-se que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2005.70.11.000646-0/PR, reconheceu a possibilidade de concessão de pensão por morte em processo no qual restou comprovado o direito da parte autora, falecida durante a tramitação, ao recebimento de aposentadoria com posterior conversão em pensão por morte, sem que isso resultasse em julgamento ultra ou extra petita, nos seguintes termos:

Com efeito, para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

Assim, passo a analisar o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispunha, o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

In casu, como já analisado, o falecido autor deveria estar em gozo do benefício de aposentadoria por idade rural na data do óbito (25/09/2013), mantendo, assim, a qualidade de segurado.

Em relação aos herdeiros do ex-segurado, passo a analisar quais possuem direito ao percebimento do benefício pensão por morte.

A autora Cecilia Usiak Machado, possui dependência econômica presumida, porquanto filha do finado nascida em 13/05/2002 (Evento 1 - OUT2), sendo dependente previdenciária na condição de filha menor e incapaz.

Quanto a autora Lurdes Usiak, além de estar consignado o seu nome como genitora da filha Cecilia, sendo genitor o ex-segurado, na Certidão de Óbito é nominada como 'declarante' do óbito, a evidenciar que não apenas a prova testemunhal atestou a vida em comum do casal, mas também havia início de prova material constante dos documentos juntados no Evento 1 - OUT2.

Como exarou o colega Sentenciante, "No caso dos autos, vejo que a parte autora juntou certidão de nascimentoda autora CECILIA USIAK MACHADO demonstrando que é filha do instituidor com a coautora LURDES USIAK e que, à época do óbito possuía idade inferior a 21 anos, extraindo-se daí a condição de dependente dele para fins previdenciários, à luz do art. 16, I,LBPS. Além mais, não há controvérsia de a autora LURDES USIAK, à época do óbito, era companheira do falecido, relação de união estável esta corroborada pelos documentos juntados pelas autoras e também pela prova oral produzida. Assim, não há dúvida da condição de dependentes das requerentes, na forma do art. 16, I, da Lei 8.213/91."

Sendo assim, cabe conceder a pensão por morte à autora, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, com efeitos financeiros a partir da data do requerimento administrativo (13/12/2013), na forma do art. 74, II, da Lei 8.213/91, com relação à autora LURDES USIAK. Já no tocante à quota-parte da autora CECILIA USIAK MACHADO, os efeitos financeiros são contados a partir do óbito do instituidor (25/09/2013), considerando que se trata de menor de idade, de modo que contra ela não corre o prazo do art. 74, I, da Lei 8.213/91.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Mantenho a Sentença quanto a estipulação dos honorários advocatícios, devendo ser suportado pelo INSS, na forma da sistemática do CPC/73 (vigente na data da publicação da Sentença), e seguindo as diretrizes da Sumula n. 111 do STJ e Sumula n. 76 do TRF da 4a Região.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, converto a antecipação de tutela em tutela específica eis que não demonstrado o efeito perigo de dano irreparável, no prazo de 45 dias.

Mantida a Sentença, concedendo o beneficio de pensão por morte em favor da parte autora, com o pagamento das parcelas vencidas desde a DER para a companheira e do óbito para a filha incapaz, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao Apelo do INSS e a remessa necessária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2113, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.