PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. TRF4. 0009692-25.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte à parte autora, condenando a Autarquia Previdenciária ao implemento do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Em suas razões recursais, alega a Autarquia Previdenciária, em síntese, que o demandante não trouxe documentos recentes que comprovassem a convivência em união estável, sendo inaproveitável a prova exclusivamente testemunhal e havendo divergência de endereços entre o de cujus e o autor. Alega, ainda, ser isento de custas na Justiça Estadual.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

No caso dos autos, o recurso cinge-se à comprovação da condição de dependente da parte autora, uma vez que o óbito de DENISE TERESINHA SZALYGA ocorreu em 12/09/2013, consoante certidão acostada aos autos (fl. 22), e a qualidade de segurada mostrou-se incontroversa na esfera administrativa, porquanto a de cujus era, ao tempo do falecimento, beneficiária de auxílio-doença (fl. 30).

Em relação à condição de dependência, a parte autora não logrou obter administrativamente a pensão por morte, pois o INSS entendeu inexistir prova suficiente do preenchimento de tal requisito (fl. 101).

No ponto, vale destacar que, levada à condição de entidade familiar pela Constituição de 1988, a união estável foi definida na Lei nº 9.278/96, no seu art. 1º, como sendo a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituir família. Por sua vez, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 16, § 3º, considera dependente na condição de companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Assim, tem-se que a dependência econômica do companheiro ou companheira é presumida na legislação (art. 16, inciso I e § 4º, da Lei n.º 8.213/91).

Ademais, detendo a união estável natureza eminentemente fática, exigir a sua comprovação documental seria o mesmo que inviabilizar a concessão do benefício previdenciário, prevalecendo na análise probatória o livre convencimento do julgador (TRF4, AC nº 2003.04.01.037793-2, Quinta Turma, relator Des. Federal Jorge Antonio Maurique, D.E. 14/02/2007).

Na hipótese sub examine, a parte autora colacionou os seguintes documentos como prova da união estável:

a) Boletim de Atendimento Ambulatorial da de cujus, de 12/09/2013, firmado pelo demandante (fl. 10);

b) Recibo de compra sem data e assinatura, no qual a falecida informa como endereço do cônjuge a sua residência (fl. 11);

c) Recibo de Funerária, datado de 09/09/2013, relativa ao enterro de DENISE TERESINHA SZALYGA, em nome de CARLOS HENRIQUE SCHMITT (fl. 12);

d) Recibo de assinatura de periódico, firmado pelo demandante e informando como endereço de entrega a residência da de cujus (fl. 13).

Já a manutenção do vínculo more uxório ao tempo do óbito restou sobejamente comprovada pela prova testemunhal realizada em juízo (mídia aposta à fl. 67). Com efeito, todos os depoentes, de forma uníssona, afirmam que o casal convivia em união estável há anos, residindo no mesmo domicílio, sendo que a relação perdurou até o falecimento.

Assim, LIANE SCHAEFER, em seu depoimento (arquivo KT_2255~3207.wmv), asseverou que o autor e a de cujus "eram marido e mulher", sendo que a falecida apresentou-o à testemunha como seu companheiro em 2006/2007, residindo ambos desde então no mesmo domicílio, relação essa que perdurou até a data do óbito. A testemunha assim relatou com as seguintes palavras o seu conhecimento sobre a história conjunta do casal:

Tal depoimento, saliente-se, restou integralmente corroborado pelo depoimento de PAULO CRISTIANO KLERING e RAMON BARROS (arquivos KT_2255~3209_Video.wmv e KT_2255~3210_Video.wmv).

De qualquer modo, ainda que não fosse evidenciada a coabitação, é remansosa a jurisprudência desta Corte no sentido de que tal não é requisito essencial para o reconhecimento da União Estável (APELREEX 0003480-85.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/06/2015).

Por fim, revela-se descabido aduzir, tal como faz o recorrente, que a diferença de idade existente entre o autor e sua companheira (ele, com 29 anos, ela, com 51 anos à data do óbito) "causaria estranheza". A toda evidência, além de trata-se de argumentação de natureza extrajurídica dotada de forte grau de subjetividade, a depender do critério referencial de costumes sociais e preconceitos morais de quem alega, tampouco constitui observação consentânea com a atualidade das relações afetivas em nossa sociedade.

Em síntese, comprovada a condição de dependente da parte autora, restam preenchidos todos os requisitos legais à concessão da pensão requestada, nos termos do artigo 16, I e § 4º da Lei nº 8.213/91.

Saliente-se, por oportuno, que, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito para os filhos menores incapazes e na data do requerimento administrativo para a companheira, sendo que, no período compreendido entre o óbito do falecido e a data do requerimento do benefício, os menores concorrerão à integralidade da pensão por morte, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp nº 1.062.353/RS, 5ªT,Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Fº, unânime, 03/09/2009).

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte, desde 12/09/2013 (data do óbito), impondo-se a ratificação da sentença, inexistindo prescrição quinquenal, porquanto o requerimento administrativo foi protocolado em 09/10/2013, e a demanda foi ajuizada em 11/04/2014.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, merecendo provimento a apelação do INSS quanto ao ponto.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

Insurge-se o INSS, em suas alegações recursais, contra sua condenação ao pagamento de metade das custas processuais, alegando a incidência da Lei Estadual nº 13.471/2010.

Todavia, o Órgão Especial do TJ/RS declarou, nos autos da ADIN nº 70041334053, a inconstitucionalidade formal desse diploma normativo. Assim, na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS deve pagar custas pela metade, conforme dispõe o artigo 11, caput, da Lei Estadual nº 8.121/85, já considerada a inconstitucionalidade supra citada.

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

Reformada em parte a sentença, com provimento do reexame necessário e do recurso do INSS, tão somente a fim de adequar-se os critérios de incidência de correção monetária e juros.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 04/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.