PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. VÍNCULO RECONHECIDO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SEM INÍCIO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 0002757-66.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, concedeu a tutela antecipada, e julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte, a contar da data do óbito, acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária pelo IGP-M e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Sustenta o INSS, em razões de apelação, a perda da qualidade de segurada da falecida. Postula a aplicação da Lei nº 11.960/09 no que diz respeito aos juros de mora e a correção monetária.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Em sessão realizada no dia 08-04-2015 (fl. 95) a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para, de ofício, anular a sentença para ensejar a regularização da relação processual.

Proferida nova sentença às fls. 105/109 o MM. Juízo "a quo" revogou a antecipação de tutela deferida e julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais

Da sentença apelou a parte autora alegando, em síntese, que a sentença trabalhista serve como início de prova material a comprovar o tempo de serviço. Sustentou que restou comprovado o requisito da qualidade de segurado do instituidor da pensão.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do apelo, reformando-se a sentença para que seja concedido o benefício previdenciário de pensão por morte aos dependentes da de cujus, a ser contado desde o seu óbito para o filho incapaz à época, em face da comprovação da qualidade de segurada.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito dos autores à percepção de PENSÃO POR MORTE, em razão do óbito de esposa e genitora.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 23-03-2004 (fl. 34), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

O requisito da dependência econômica é incontroverso e está demonstrado pelas certidões de casamento e nascimento acostadas às fls. 09 e 35.

Cinge-se a discussão acerca da qualidade de segurada da falecida por ocasião do óbito.

No que diz respeito à qualidade de segurada, objeto de controvérsia no caso em apreço, a parte autora apresentou sentença trabalhista na qual foi reconhecida a existência de vínculo empregatício.

Outrora controvertido, consolidou-se na jurisprudência pátria a possibilidade de que sejam considerados períodos de trabalho consignados em Carteira de Trabalho por força de sentença trabalhista como prova material, desde que esta sentença se faça acompanhar de algumas características.

Com efeito, se a sentença trabalhista foi embasada em dilação probatória, contemporânea, presta-se como prova material. No mesmo sentido, se a sentença apenas homologa acordo entre as partes, funda-se exclusivamente em prova testemunhal ou possui como única utilidade sustentar ação previdenciária, deve ser rechaçada.

Nestes contornos irrelevante, inclusive, que a autarquia previdenciária não tenha integrado a lide trabalhista.

Neste sentido a jurisprudência do STJ:

Como início de prova documental, foi trazido aos autos do processo a Ata de Audiência realizada em Reclamatória Trabalhista, comprovando por intermédio de depoimento pessoal do reclamado, de "que reconhece que a de cujus trabalhou como empregada doméstica em sua residência de janeiro de 2003 a março de 2004, com o salário em torno de R$300,00 por mês na época". Neste sentido, a sentença trabalhista foi julgada procedente para declarar o vínculo empregatício entre o período de 6.1.2003 a 23.3.2004.

Além disso, pelo depoimento das testemunhas, em especial do Sr. Jorge Ernani da Silva, empregador da de cujus, confirmaram a existência do vinculo empregatício da falecida instituidora do benefício como empregada doméstica (fl. 68), pelo que entendo que a segurada falecida mantinha a qualidade de segurada por ocasião do óbito.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Cinge-se a controvérsia dos autos à qualidade de segurada da de cujus, em especial, diante da existência de reclamatória trabalhista em que foi reconhecido o vínculo laborativo da Sra. Ana Lúcia Santos da Silva no período anterior ao seu falecimento.

No que se refere à qualidade de segurada da de cujus, importa analisar a existência do vínculo empregatício no período de janeiro de 2003 a março de 2004.

Esclareço que o referido vínculo restou anotado na CTPS da falecida após o ajuizamento de reclamatória trabalhista em que o reclamado reconheceu, em audiência, a existência do labor como empregada doméstica, o que culminou com a sentença de procedência do pedido declaratório.

Importa mencionar que a decisão prolatada em reclamatória trabalhista pode ser tomada como prova plena do que se pretende alegar, quando apresenta algumas características, a saber: a) a contemporaneidade do ajuizamento; b) a inexistência de acordo entre empregador e empregado; c) a existência de prova; d) a não prescrição das verbas indenizatórias, nos termos do que já foi decidido por esta Corte; e) não tenha somente fins previdenciários.

Veja-se, a respeito, a jurisprudência do STJ:

A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já assentou que é possível a adoção da sentença trabalhista como prova plena do tempo de serviço para fins previdenciários, desde que (1) o ajuizamento da ação trabalhista seja contemporâneo ao término do vínculo laboral; (2) a sentença não se configure em mera homologação de acordo entre empregador e empregado; (3) tenha sido produzida prova do vínculo laboral; e (4) não tenha ocorrido a prescrição das verbas indenizatórias. Veja-se, como exemplo, o seguinte julgado:

Dessa forma, somente a chamada reclamatória trabalhista típica - ajuizada com fins eminentemente trabalhistas, contemporaneamente ao término do vínculo laboral, na qual foram produzidas provas da existência do contrato de emprego - poderá produzir efeitos na esfera previdenciária. Acaso não cumpridos tais requisitos, necessária a produção de prova material na ação ajuizada perante o INSS, em obediência ao disposto no art. 55, § 3º da Lei n.º 8.213/91:

a) a ação trabalhista foi ajuizada em 25/05/2011 (após o óbito ocorrido em 23/03/2004), ou seja, inexiste a contemporaneidade do ajuizamento;

b) não foi produzido qualquer início de prova material na ação trabalhista, sendo o vínculo reconhecido espontaneamente pelo reclamado;

c) a parte reclamante manifestou pedido de desistência em relação a todas as parcelas condenatórias, o que demonstra que a ação trabalhista foi ajuizada com a finalidade única de utilização da prova para fins previdenciários;

d) considerando a data do ajuizamento daquela demanda, quaisquer efeitos indenizatórios estariam prescritos;

e) não houve qualquer condenação do reclamado ao pagamento das contribuições previdenciárias correspondentes.

Com estas considerações e ainda que as testemunhas ouvidas em juízo tenham confirmado o vínculo alegadamente mantido pela de cujus no período controvertido, certo é que inexiste qualquer início de prova material para a comprovação do labor urbano como empregada doméstica. E, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, conforme dispõe o art. 55, §3º, da Lei 8.213/91 e a Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, inviável se mostra o reconhecimento do labor no período que antecedeu o óbito, o que, por consequência, afasta a qualidade de segurada da de cujus.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho conforme dispostos no decisum.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora, renovando a vênia ao eminente Relator.

Pedi vista para melhor exame dos autos e, após, entendo que a melhor solução para o caso é a oportunização a parte autora para juntada de documentos capazes de comprovar o labor urbano como empregada doméstica e, assim, demonstrar preenchido o requisito da qualidade de segurada para a obtenção do benefício de pensão por morte.

No que se refere à qualidade de segurada da de cujus, importa analisar a existência do vínculo empregatício no período de janeiro de 2003 a março de 2004.

O vínculo de emprego restou anotado na CTPS da falecida após o ajuizamento de reclamatória trabalhista em que o reclamado reconheceu, em audiência, a existência do labor como empregada doméstica, o que culminou com a sentença de procedência do pedido declaratório.

Como bem referido no voto-vista divergente apresentado pela e. Dês. Vânia Hack de Almeida (fls. 129/131), a jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já assentou que é possível a adoção da sentença trabalhista como prova plena do tempo de serviço para fins previdenciários, desde que (1) o ajuizamento da ação trabalhista seja contemporâneo ao término do vínculo laboral; (2) a sentença não se configure em mera homologação de acordo entre empregador e empregado; (3) tenha sido produzida prova do vínculo laboral; e (4) não tenha ocorrido a prescrição das verbas indenizatórias. Veja-se, como exemplo, o seguinte julgado:

Dessa forma, somente a chamada reclamatória trabalhista típica - ajuizada com fins eminentemente trabalhistas, contemporaneamente ao término do vínculo laboral, na qual foram produzidas provas da existência do contrato de emprego - poderá produzir efeitos na esfera previdenciária. Acaso não cumpridos tais requisitos, necessária a produção de prova material na ação ajuizada perante o INSS, em obediência ao disposto no art. 55, § 3º da Lei n.º 8.213/91:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 167, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO RELATOR RETIFICANDO VOTO PROFERIDO ANTERIORMENTE, PARA SOLVER QUESTÃO DE ORDEM CONVERTENDO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, DISPENSADA A LAVRATURA DE ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 74, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, C/C ARTIGO 76, AMBOS DO RITRF4R, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.