PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. HONORÁRIOS. TRF4. 5041636-63.2011.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANA ALICE FELBERMAYER CASTELLAN ajuizou ação odinária contra o INSS em 22out.2009, postulando revisão da pensão por morte que titula (DIB em 22nov.2008), mediante a conversão do benefício titulado ao instituidor da pensão, Jorge Luiz Castellan, de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB em 11abr.2008), em aposentadoria especial, através do reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas de 1ºdez.1978 a 11abr.2008, e da conversão, em tempo especial, do  período de atividade comum de 1ºnov.1972 a 30nov.1978. Requereu o pagamento das parcelas referentes à revisão da pensão e do benefício originário.

 

A sentença (Evento 2-SENT20) julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade das atividades desenvolvidas de 1ºdez.1978 a 28abr.1995 e condenando o INSS a revisar o benefício de pensão por morte da autora, mediante o recálculo da RMI do benefício originário, com a inclusão do tempo decorrente da conversão das atividades especiais em tempo comum, uma vez que não foi atingido o tempo necessário para concessão de aposentadoria especial. A Autarquia foi condenada também ao pagamento das parcelas vencidas, referente a ambos os benefícios (originário e derivado) com correção monetária desde cada vencimento (pelo IGP-DI até março de 2006, pelo INPC de abril de 2006 a junho de 2009 e pela TR a partir daí) e juros desde a citação, conforme os índices aplicados à caderneta de poupança. O INSS foi condenado também a arcar com honorários de advogado fixados em cinco por cento do valor das parcelas da condenação vencidas até a data da sentença. Não houve condenação em custas, e o julgado foi submetido ao reexame necessário.

 

A autora apelou (Evento 2-APELAÇÃO24), requerendo o reconhecimento da especialidade também do período de 29abr.1995 a 11abr.2008, a conversão do tempo comum em especial, e a conversão do benefício originário em aposentadoria especial, conforme requerido na inicial. Postulou, ainda, a majoração da verba honorária.

 

Sem contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

 

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

 

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

 

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

 

 

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

 

O STJ sedimentou o entendimento de que [...] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

 

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

RUÍDO

 

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

 

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos "recursos repetitivos" (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

 

Até 5mar.1997 - ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 - ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 - ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

 

 

 

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

 

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

 

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

 

CASO CONCRETO

 

O período de trabalho cuja análise é requerida vai a seguir especificado:

 

 

 Ainda que o PPP mencione exposição a agentes nocivos químicos e físicos de forma genérica, a prova colhida na ação trabalhista, em especial o laudo técnico pericial, informa que o instituidor estava efetivamente exposto a agentes químicos perigosos  (Evento 2-ANEXOS PETI INI4-p. 32):

 

Com base em tais elementos, foi reconhecido o direito do autor à percepção de adicional de periculosidade, tendo em conta situação preexistente. Portanto,  é possível o reconhecimento da atividade como especial, nos termos da Súmula 198 do extinto TFR: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

 

Já assim decidiu este Regional:

 

APOSENTADORIA ESPECIAL - CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE

 

Até 28abr.1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da L 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da L 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. 17dez.2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14out.2009).

 

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da L 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.

 

Na hipótese, o único período de atividades especiais reconhecidas é de 1ºdez.1978 a 28abr.1995, pouco inferior a 15 anos e 4 meses. Mesmo com a inclusão do período de atividades comuns cuja conversão em especial é requerida (1ºnov.1972 a 30nov.1978), o falecido não atingiria 25 anos de atividade especial até 28abr.1995, devendo ser mantida a sentença também nesse ponto.

 

No entanto, mesmo sem a conversão desse período, o falecido atingiria, na DER (11abr.2008), 29 anos, 4 meses e 11 dias de atividades especiais, fazendo jus à concessão de aposentadoria especial, desde então. A revisão do benefício da autora, concedida a partir de 22nov.2008, deverá ser feita de axcordo com esse reconhecimento. Não há parcelas prescritas.

 

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Honorários de advogado. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.

 

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

 

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.