PREVIDENCIÁRIO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. TRF4. 5006141-60.2014.4.04.7129

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Relator, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PAULO CORREIA NUNES contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a reabertura do processo administrativo n.º 138.813.407-9 (DER em 21/03/2006), para que o INSS proceda à conversão em tempo comum dos períodos enquadrados como especiais na ação judicial n.º 2006.71.08.008877-1, e, consequentemente, pague "[...] as parcelas não adimplidas desde a data de 21/03/2006 a 09/08/2011, [...]" (Evento 1, INIC1, p. 3). Alega que, caso a Autarquia tivesse efetuado a aludida conversão, faria jus à inativação por tempo de contribuição desde o requerimento datado de 21/03/2006 (1ª DER); e não, de 10/08/2011 (2ª DER), quando postulou novamente o benefício de aposentadoria (NB 155.395.957-1), o qual, desta última vez, foi-lhe concedido. Subsidiariamente, pugna, ainda, pela reafirmação da DER com base no art. 623 da revogada Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS. A partir de agosto de 2011, pretende a manutenção da segunda aposentadoria requerida e atualmente vigente.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos para o fim de reconhecer o direito da parte à conversão dos períodos reconhecidos como tempo especial na ação n.º 2006.71.08.008877-1 em tempo comum e à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição nº 138813407-9, com o pagamento de atrasados a partir de 21/03/2006, ressalvada a prescrição qüinqüenal, desde que feita essa opção em detrimento da manutenção da aposentadoria n.º 155395957-1, deferida com DIB em 09/08/2011. Transitando em julgado a sentença, e antes de eventual intimação do INSS para cumprimento, o autor deverá ser intimado para esclarecer se pretende manter a aposentadoria n.º 155395957-1, sem o recebimento de valores anteriores a 2011, ou se prefere ver implantada a aposentadoria n.º 138813407-9, com pagamento de atrasados desde 2006, ressalvada a prescrição quinquenal e o abatimento dos valores recebidos pela inativação atual, que, nesse caso, será cancelada. Diante da sucumbência recíproca, fixados os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o montante devido até a data da sentença, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4, cabendo a cada parte arcar com 5% (cinco por cento), que ora ficam compensados. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

 

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença para: a) afastar a prescrição reconhecida; b) reconhecer o direito da parte à percepção das parcelas entre a 1ª e 2ª DER, corrigido pelo INPC e com incidência de juros de mora, com a manutenção do benefício concedido na 2ª DER; e c) a condenação do INSS ao pagamento de honorários.

O INSS também apela. Sustenta a ocorrência da coisa julgada. Aduz que a parte requereu na esfera administrativa a concessão de benefício previdenciário em 21/03/2006 (1ª DER). O benefício fora indeferido e a parte ajuizou ação judicial. A ação foi julgada parcialmente procedente, reconhecendo-se períodos de atividade especial, não alcançando, todavia, tempo suficiente à aposentação. Ou seja, há trânsito em julgado no sentido de que a parte autora não detinha tempo suficiente à aposentadoria na DER de 21/03/2006. Considerando que a presente ação busca o reconhecimento do direito à aposentadoria na 1ª DER, há coisa julgada.

Sustenta que o autor, em 2006, não postulara a concessão de aposentadoria comum, mas apenas a especial, o que leva a concluir, ainda, que há falta de interesse de agir.

Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.

 

É o relatório.

O INSS defende, em seu recurso, que haveria falta de interesse de agir da parte, na medida em que o segurado não teria, em 21/03/2006, quando do ingresso do primeiro requerimento, postulado a concessão de benefício comum, mas apenas de aposentadoria especial.

A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n° 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (DJU de 26/02/2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da autarquia ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera, identificando em fórmula de transição - no que aqui importa - , que nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo.

No caso dos autos, consoante se observa do procedimento administrativo relativo à 1ª DER (21/03/2006), efetivamente, o pedido inicial fora de reconhecimento de aposentadoria especial, havendo, posteriormente, alteração da espécie do benefício requerido para comum, conforme consta no Evento 7, PROCADM3, p. 95, razão pela qual não há fundamento a ensejar a falta de interesse de agir.

Deve estar presente, ademais, o fundamento no sentido de que a parte pretende é a aposentadoria, e este é o seu pedido, mas o fundamento, sim, variável (por incapacidade, por idade, tempo de serviço etc.). Ou seja, o pedido em sede previdenciária é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou fundamento.

O TRF4 tem se manifestado no sentido de que, não ações onde não haja pedido específico para a implementação de determinado benefício, o INSS deve assumir conduta positiva, com aplicação, interesse, empenho e zelo, conduzindo o procedimento administrativo de modo a garantir a maior satisfação de direito possível à parte, orientando-lhe acerca do benefício mais vantajoso possível.

Em tais circunstâncias, evidencia-se o descumprimento - por parte da autarquia - dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva (dever de informação e orientação ao segurado).

O STF, ao julgar o referido Tema 350, fundamentou o decisum no sentido de que "o serviço social do INSS deve ´esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade´. Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").

Afasto, pois, a prejudicial.

O instituto da coisa julgada (material) caracteriza-se, fundamentalmente, por ser uma garantia constitucional (artigo 5°, XXXVII, Constituição da República) que tem como efeito principal a chamada imutabilidade e a indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentença, operando-se entre as partes litigantes e tendo uma eficácia preclusiva e negativa, sendo inerente para a aplicação do princípio da segurança jurídica e respeito ao devido processo legal.

Conforme prevê o disposto no art. 301, §3°, CPC/1973, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso" (art. 337, §3°, CPC/2015).

Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" (art. 337, § 2°, CPC/2015).

A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - repito, na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.

No caso, a ação anteriormente ajuizada (Processo n° 2006.71.08.008877-1, que tramitou perante a 6ª Vara Federal de Novo Hamburgo), a parte autora objetivava a concessão de aposentadoria especial (B46), desde o requerimento administrativo formulado em 21/03/2006, mediante o reconhecimento da especialidade de determinados períodos (Evento 1, PROCADM10, p. 11/16), fundamentando no sentido de que a autarquia teria protocolado o pedido, de modo indevido, como pedido de aposentadoria comum, embora tivesse pleiteado, na esfera administrativa, a aposentadoria especial (p. 12). A aposentadoria especial foi reconhecida pelo juízo a quo. O INSS recorreu e a Turma Recursal, ao final, deu provimento ao recurso para afastar o reconhecimento da especialidade de 25/03/1997 a 31/12/2003 e, em consequência, o próprio benefício de aposentadoria especial.

Na presente ação ajuizada em setembro/2014, tendo o benefício sido deferido em face da 2ª DER (em 10/08/2011), o segurado pretende a condenação do INSS a proceder à conversão em tempo comum dos períodos reconhecidos como especiais naquela ação, com o consequente reconhecimento do direito à aposentadoria comum desde a 1ª DER, com o pagamento de diferenças entre 21/03/2006 e 09/08/2011 (1ª e 2ª DER).

Não havendo, portanto, identidade quanto à causa de pedir e pedido, segundo o texto legal, não se verifica a coisa julgada, de modo que merece confirmação a sentença no ponto.

 

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do direito à conversão de tempo especial em comum (relativamente aos períodos reconhecidos na ação anteriormente ajuizada);

- ao reconhecimento do direito à aposentadoria comum desde a 1ª DER (21/03/2006);

- ao reconhecimento do direito à percepção de parcelas entre a 1ª e 2ª DER e à manutenção do benefício concedido na 2ª DER;

- à incidência da prescrição quinquenal;

- aos consectários legais;

 

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Isso considerado, a parte autora faz jus ao reconhecimento da conversão de tempo comum em especial, considerados os períodos reconhecidos na ação anteriormente ajuizada (24/06/1975 a 09/01/1976, 23/02/1978 a 02/01/1980, 14/01/1980 a 04/12/1989, 24/07/1990 a 21/10/1990, 03/12/1990 a 02/03/1991, 11/04/1991 a 01/11/1996, 01/01/2004 a 01/02/2005 e de 21/03/2005 a 06/12/2005: Evento 1, PROCADM10), cujo acréscimo respectivo atinge o total de 8 anos, 19 dias.

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

 

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

 

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

 

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

 

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

 

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

 

 

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (21/03/2006):

 

a) tempo reconhecido administrativamente: 28 anos, 8 meses, 11 dias (Evento 7, PROCADM3, p. 86/9);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 8 anos, 19 dias;

Total de tempo de serviço na DER: 36 anos, 9 meses.

 

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2006 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 150 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 7, PROCADM3, p. 86/9).

 

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a 1ª DER (21/03/2006), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (com o total de 36 anos e 9 meses);

 

- ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).

No tocante à prescrição, cabe anotar que na ação anterior a parte autora postulou o reconhecimento de tempo especial a fim de que lhe fosse deferida a aposentadoria especial; nesta ação, busca a conversão de tempo especial em comum para o fim de lhe ser deferida a aposentadoria comum.

Nesse sentido, entendeu-se neste feito que não se operou a coisa julgada, pois não identificada a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido, consoante a fundamentação supra.

Assim, quanto à prescrição quinquenal, cabe consignar que a alegação de coisa julgada foi rechaçada no acórdão porque, no processo anterior, não se discutiu sobre o direito à conversão de tempo especial em comum, ora pretendida. Tal discussão, todavia, poderia ser postulada naquela demanda. Afastada a coisa julgada, porque o que se postula nesta ação não fora objeto da ação anterior, não se pode pretender que aquela demanda tenha tido efeito interruptivo do prazo prescricional quanto ao que somente agora foi postulado.

Assim, não tendo havido interrupção da prescrição, não há como ser acolhida a irresignação da parte autora no ponto.

 

Reconhecido o direito ao benefício desde a 1ª DER, a parte autora deverá optar pelo benefício mais vantajoso (desde a 1ª DER, conforme a presente decisão, observada a prescrição quinquenal; ou desde a 2ª DER, benefício que percebe atualmente), na forma dos fundamentos da sentença.

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Honorários, pelo INSS, considerando ter a parte decaído de parte mínima do pedido. Devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Provido parcialmente o recurso da parte autora para adequar os honorários advocatícios. 

Ainda, à vista do provimento parcial da remessa oficial, pois, alterada a sentença no sentido de adequar os critérios de aplicação de correção monetária.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária.

 

 

O eminente Relator vota por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária, concluindo o seguinte:

Peço vênia para divergir em parte de Sua Excelência no que pertine ao apelo da parte autora, notadamente quanto ao item 'b' do relatório, pelos fatos e fundamentos que passo a expor.

No caso, o segurado requereu que tempo especial reconhecido em ação anterior fosse convertido em tempo comum para fins de recebimento de diferenças devidas desde a data da 1ª DER, em 2006, em que deveria ter sido deferido o benefício, considerado o acréscimo resultando da multiplicação do tempo pelo fator 1,4, até a data da 2ª DER, quando finalmente passou a receber aposentadoria.

Sentenciando, o Juiz de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para o fim de reconhecer o direito da parte à conversão dos períodos reconhecidos como tempo especial na ação anterior e, assim, ao recebimento de benefício desde a 1ª DER, deferindo os atrasados desde então, ressalvada a prescrição qüinqüenal e desde que feita essa opção em detrimento da manutenção da aposentadoria deferida com DIB em 09/08/2011.

A autora requereu conservar o benefício mais vantajoso (2ª DER) e a percepção das diferenças entre 2006 e 2011 sem prescrição, por entender que a ação anterior teria importado em sua interrupção, bem como a modificação na distribuição dos ônus sucumbenciais.

A solução preconizada pelo eminente Relator, Des. Favreto admite a conversão do tempo já reconhecido como especial e o considera, somando ao tempo comum já contabilizado, suficiente à concessão do benefício desde a 1ª DER, afastando a tese de coisa julgada em relação à ação anterior, pois esse pedido não teria sido submetido no primeiro processo. Por outro lado, não sendo pedido e causa de pedir os mesmos, concluiu o Relator que a ação anterior não interrompeu o prazo prescricional, rejeitando o pedido de afastamento da prescrição qüinqüenal, que era uma das irresignações da parte autora. Nesses pontos, não há divergência.

Por outro lado, reputo merecer acolhida a irresignação do autor para que lhe seja oportunizado receber diferenças do benefício deferido desde a 1ª DER (21/03/2006), observada a prescrição qüinqüenal (presente ação ajuizada em 23/09/2014), sem prejuízo de optar por manter percepção do benefício deferido na 2ª DER (10/08/2011), se mais vantajoso.

De fato, não obstante as considerações do eminente relator, no presente caso, o segurado foi obrigado a postular judicialmente um benefício previdenciário, não concedido espontaneamente pela Autarquia, sendo que durante a tramitação do processo, passou a perceber, na via administrativa, outro benefício de caráter inacumulável. Nessas condições, entendo que o segurado não pode vir a ser prejudicado pela incorreta atuação do INSS, que, se tivesse deferido o benefício ao qual a parte fazia jus, não precisaria postular uma segunda prestação junto à Autarquia.

Tendo o segurado percebido administrativamente parcelas de outro benefício no período abrangido pela condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida judicialmente, é necessário que os valores recebidos por conta do aludido benefício sejam amortizados do montante condenatório, devido à inacumulabilidade prevista no art. 124 da Lei 8.213/91, respeitada a limitação por competência, não podendo a autarquia se creditar de diferenças, lançando valores negativos no cálculo de apuração das parcelas vencidas.

Ainda, é perfeitamente possível que o segurado siga recebendo o benefício deferido administrativamente, se mais vantajoso. Mantém-se essa opção, pois assim não se ignora o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral. Do contrário não se estaria atendendo aos princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna. Neste sentido, é o entendimento consolidado na Seção de Previdenciário desta Corte, tal como se lê das ementas, abaixo transcrevo, in verbis:

 

 

Diante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora, em maior extensão, nos termos da fundamentação.

 

Após pedido de vista e melhor exame da questão controvertida, peço vênia ao e. Relator para acompanhar a divergência lançada pelo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz.

 

Com efeito, penso que o entendimento adotado no voto divergente, no sentido de permitir que o segurado opte pelo recebimento das parcelas vencidas do benefício a que faria jus já na data do primeiro requerimento administrativo, desde que não alcançadas pela prescrição quinquenal, sem prejuízo de que permaneça recebendo a renda mensal que lhe foi deferida por ocasião do segundo requerimento administrativo, já que mais vantajosa, é solução que melhor se apresenta ao caso concreto.

 

Não apenas por ser este o entendimento que tem sido reiteradamente adotado no âmbito da Terceira Seção desta Corte (AI nº. 5010456-76.2017.4.04.0000, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene, j. em 19/04/2017; AC nº. 0000825-72.2017.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, j. em 05/04/2017; AC nº. 0022018-51.2014.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, j. em 25/04/2017; AC nº. 5052761-23.2014.4.04.7100, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, j. em 21/02/2017; entre outros), mas especialmente em razão de que, na espécie, não se pode deixar de reconhecer que após o primeiro requerimento administrativo formulado pelo autor - e indeferido pelo INSS - o segurado viu-se obrigado a permanecer trabalhando e vertendo contribuições ao Sistema. Ora, não seria razoável, portanto, que após constatado que o indeferimento havido pelo INSS foi indevido, já que o segurado fazia jus à aposentação naquele momento, seja o autor privado da utilização de tais contribuições - o que aconteceria em caso de opção apenas pelo recebimento do benefício a que faria jus no primeiro requerimento administrativo; e tampouco me parece adequado admitir que o INSS se beneficie de alguma forma em razão do indeferimento indevido do benefício - o que acabaria acontecendo em caso de opção apenas pela manutenção do benefício concedido por ocasião do segundo requerimento.

 

Por tudo isso, entendo que contempla melhor solução à controvérsia a possibilidade de que o segurado possa efetivamente buscar o recebimento das prestações vencidas e não prescritas do benefício devido na data do primeiro requerimento administrativo, sem que, por isso, seja compelido a abrir mão do benefício que lhe foi concedido por ocasião do segundo requerimento administrativo.

 

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora, em maior extensão, nos termos do voto divergente.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 504, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, EM MAIOR EXTENSÃO DO QUE O RELATOR, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL MARCELO CARDOZO DA SILVA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 893, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.