PREVIDENCIÁRIO. PERÍCIA INDIRETA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. TRF4. 0019091-54.2010.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e à remessa oficia e determinar à SRIP que alterado seja o cadastro do processo em face da habilitação homologada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação para condenar o INSS a: (a) conceder o benefício de auxílio-doença a contar da DER em favor da parte autora; (b) ao pagamento das parcelas devidas acrescidas de atualização e juros de mora; da verba honorária fixada em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença e das custas processuais por metade.

Apela o INSS sustentando: (a) nulidade da sentença por não ter sido intimado sobre a troca de perito bem como não intimado da decisão determinando a realização de perícia indireta; (b) quanto ao mérito sustenta a improcedência da demanda uma vez não demonstrada a qualidade de segurado nem provas suficientes da sua incapacidade.

Com contrarrazões subiram os autos.

Em 31.01.2011 (fls. 163), a então relatora determinou a baixa dos autos em diligência a fim de que a parte autora fosse intimada a juntar toda a documentação médica referente à deficiência visual do segurado e fosse realizada perícia médica com especialista em oftalmologia, uma vez exsurgir da prova oral produzida que o principal problema de saúde do autor, a complicar sua capacidade laboral, era a deficiência visual (fls. 43/45), situação identificada pela própria perícia médica do INSS, conforme consulta ao sistema Plenus (fls. 170).

Às fls. 229, JULIANA CRISTINA IMMICH, LUCAS ANDREI IMMICH e JOSEMARA REJANI IMMICH comunicam o falecimento de Sergio Olavo Immich e Geni Maria Immich (anteriormente habilitados na sucessão - fls. 66) e requerem habilitação em nova sucessão. O julgador a quo consignou que tal pedido deveria ser examinado por este Regional quando do retorno com a diligência cumprida (fls. 258).

O perito, médico oftalmologista, deixou de apresentar laudo referente à perícia indireta ao fundamento de que dependia de documentos que comprovassem as mazelas oculares de que sofria o falecido, mormente uma optometria, documento que não foi obtido pelas sucessores (fls. 261).

O feito retornou a este Regional em 01.12.2016.

As fls. 263 foram determinadas as seguintes providências: (1) a intimação do INSS para (a) em 10 (dez) dias manifestar-se sobre o pedido de habilitação dos sucessores e regularização do pólo ativo da demanda e (b) em 20 (vinte) dias juntar aos autos todas as perícias médicas, com laudos completos e antecedentes médicos relativos ao requerimento de benefício número 518.153.019-9 de 06.10.2006; e (2) oficiar a Prefeitura Municipal de Três de Maio-RS para, em 20 (vinte) dias, (a) encaminhar, para juntada aos presentes autos, cópias: a) da ficha de empregado do autor - CIDICLEI ROBERTO IMMICH -, b) dos registros de ocorrências médicas, c) do exame médico admissional e d) do exame médico realizado na época do desligamento.

Com juntada de documentos, retornaram os autos conclusos.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, a sentença proferida (31.05.2010) condenou o INSS no pagamento do benefício a contar do requerimento administrativo em 06.10.2006. Desta forma considerado o valor da condenação entre essas duas datas temos 54 parcelas, considerando-se o décimo terceiro. Em se tratando de concessão, não havendo benefício anterior para servir de parâmetro, em se considerando o valor mínimo em 54 parcelas acrescido de correção monetária e juros é grande a possibilidade do valor da condenação ser superior ao limite legal de sessenta mínimos, o que reforça a iliquidez da sentença.

Assim sendo, tenho por interposta a remessa oficial.

Noticiado o falecimento dos integrantes da sucessão do autor originário e efetuado novo pedido de habilitação (fls. 229/230) foi intimado o INSS que informou nada ter a opor contra a nova habilitação.

Homologo, pois, a habilitação de fls. 229/230 para que produza seus jurídicos e legais efeitos, consoante os termos do art. 112 da Lei 8.213/91, conforme documentação juntada aos autos.

Altere-se o cadastro do processo, por meio da Secretaria de Registros Processuais - SRIP.

Inicialmente, rejeito as preliminares de nulidade argüidas pelo INSS. Inicialmente porque a primeira perícia realizada não é concludente pela incapacidade e restringiu-se, tão somente, à obesidade que, como se esclarecerá a seguir, não se configurou relevante para solução do presente feito. De outro lado, não se verifica prejuízo à Autarquia, já que com a baixa dos autos para que realizada nova perícia médica indireta e a juntada de documentos médicos visando possibilitar o esclarecimento quanto à saúde do requerente antes do óbito, o processo observou o contraditório e a ampla defesa necessários. E, uma vez cumprida a referida diligência, restou configurada a possibilidade de julgamento do feito nesta instância uma vez constatada a suficiência da prova produzida (art. 514 , § 4º, do CPC de 1973).

Rejeito, pois, as preliminares de nulidade.

A questão controvertida no presente feito é, justamente, confirmar se o de cujus estava incapaz para atividades laborais, no período imediatamente anterior ao óbito.

Inicialmente importante, de forma breve, dar contornos à lide e ao processo, especialmente à formação do conjunto probatório.

CIDICLEI ajuizou o presente feito (27.11.2006) postulando a concessão do benefício de auxílio-doença. Alegou não ter capacidade para trabalhar e o indeferimento do benefício na via administrativa (fls. 08 - DER em 06.10.2006).

O autor sustenta, na exordial, sofrer de problemas como obesidade mórbida, quadro epiléptico e grave deficiência visual dentre outros. Afirma ter laborado na construção civil por breve período entre fevereiro de 1995 e janeiro de 1996 e ter atuado em cargo em comissão junto à Prefeitura Municipal de Três de Maio no período de 08.01.2001 a 01.02.2006 (realizando a limpeza de ruas e conservação de jardins e praças públicas).

Foram ouvidas testemunhas e, antes da realização da pericia médica determinada pelo Juízo o segurado faleceu (fls.54/57)

Habilitados os pais do segurado, foi determinada a juntada dos prontuários médicos do falecido junto ao Hospital São Vicente de Paula e a realização de perícia indireta (fls. 68/69 - prontuários fls. 71/81).

Determinada realização de perícia indireta, o laudo pericial (fls. 109), elaborado por médico endocrinologista, informa ser possível identificar obesidade, pela foto do requerente, embora a definição de obesidade mórbida somente seja possível por dados antropométricos não disponíveis. Aduz que os dados médicos juntados aos autos são de atendimentos não relacionados à obesidade e que é possível que houvesse limitação laboral, embora não se determine a incapacidade par o trabalho pelo grau de obesidade observado na referida fotografia. E, ao final, conclui que a observação da foto (do autor0 não lhe permitia apresentar outras conclusões.

Encerrada a instrução foi proferida sentença julgando procedente a demanda para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo.

Como referido no relatório, nesta Corte, o feito foi baixado em diligências para que realizada perícia por oftalmologista, em face da prova testemunhal (fls. 42/45) referir possível deficiência visual do falecido autor.

Baixado à origem, em 10.02.2011 (fls.164v), e nomeado perito oftalmologista em 06.07.2012 (fls. 179). Em 19.09.2016 o Juízo é informado que o perito entendeu pela inviabilidade de realização da perícia indireta. Asseverou o experto depender de documentos que comprovassem as mazelas oculares de que sofria o falecido, mormente uma optometria, documento inexistente ou não localizado, eis que não integrante dos autos (fls. 261).

Assim sendo, o Juízo a quo determinou retornassem os autos a este Regional (fls. 262)

Em que pese, a conclusão do perito pela inviabilidade de perícia indireta, tenho que os documentos constantes dos autos possibilitam bem examinar a situação independente de perícia indireta a ser realizada por perito judicial.

Não há dúvida de que, para fins de configurar a incapacidade, ou capacidade laboral, é fundamental a perícia médica, a bem de trazer considerações, baseadas no conhecimento técnico, a servirem de base para a formação do convencimento do julgador visando à solução da lide. Contudo, igualmente é certo que o julgador não está adstrito às conclusões do perito podendo, com base no amplo conjunto de provas, decidir diversamente da conclusão do expert. A necessidade de realização de perícia técnica não afasta ou define, portanto, as conclusões a que chega o magistrado ao analisar o conjunto probatório que envolve muito além do laudo pericial.

Seguindo esta linha de raciocínio, não vejo como possível, ou mesmo necessária, perícia indireta visando a apurar o estado de saúde do falecido anteriormente ao óbito a fim de caracterizar possível incapacidade já naquela oportunidade. Veja-se, em situações como esta, o perito médico não desempenhará sua atividade precípua como profissional médico, ou seja, examinar o periciado e realizar a anamnese característica dos profissionais da saúde. A perícia indireta, no caso, resumir-se-ia ao exame de documentos, prontuários médicos, atestados e, até, declarações de familiares. Ou seja, constitui-se essa atividade típica do magistrado de examinar os documentos e provas colhidas, a fim de chegar a uma decisão aplicável à espécie.

Não vejo, assim, a ausência de avaliação por perito oficial, na hipótese, como óbice à constatação da incapacidade ou capacidade laborais. Uma valoração dos elementos constantes dos autos revelam-se, na maioria das vezes, suficientes à formação do convencimento do juiz acerca da capacidade/incapacidade do falecido para o trabalho, independentemente de um exame prévio das provas já constantes dos autos por perito médico.

Com efeito, tenho que há nos autos elementos suficientes e aptos à formação da convicção do julgador acerca da constatação, ou não, da incapacidade laboral do falecido quando do requerimento administrativo.

Inicialmente importante ressaltar ter o autor originário falecido em decorrência de tiro por arma de fogo (fls. 58), não podendo se falar em passamento em decorrência de problemas de saúde ou das doenças alegadas na inicial.

Na espécie destaco constarem dos autos os seguintes documentos que acompanham a inicial:

(a) fotografia do requerente (fls. 07);

(b) Comunicação de indeferimento do benefício (fls. 08);

(c) Certidão de tempo de serviço para a Prefeitura de Três de Maio, correspondente ao período de 08.01.2001 a 01.02.2006 (fls. 10);

(d) Atestado médico encaminhando o segurado à perícia do INSS, data ilegível;

(e) atestados médicos, em nome do autor, emitidos entre 27.03.2002 e 23.12.2005 (fls. 13/21)

Após o falecimento do autor e visando a perícia médica indireta vieram aos autos, por determinação do julgador a quo, os prontuários médicos dos atendimentos ao autor no Hospital São Vicente de Paulo (fls. 71/81 e 99/105 - documentos idênticos).

O INSS juntou com memoriais registros do CNIS (fls. 120/121).

Em face da decisão deste Regional de fls. 163, determinando a baixa em diligências para que realizada perícia indireta e para que parte autora juntasse aos autos toda documentação médica referente à deficiência visual, vieram aos autos fichas de atendimentos prestados pelo Oftalmologista/otorrino Reinaldo Sawitzki ao falecido (fls.175/177).

Em cumprimento ao despacho de fls. 263 determinando ao INSS juntar aos autos todas as perícias médicas, com laudos completos e antecedentes médicos relativos ao requerimento de benefício número 518.153.019-9 de 06.10.2006 e à Prefeitura de Três de Maio encaminhar: a) da ficha de empregado do autor - CIDICLEI ROBERTO IMMICH -, b) dos registros de ocorrências médicas, c) do exame médico admissional e d) do exame médico realizado na época do desligamento, vieram aos autos:

(a) Cópia do laudo da perícia administrativa realizada por perito da Autarquia quando do pedido de benefício e atestado do SUS encaminhando ao INSS (fls. 269/270); e

(b) Ofício emitido pela Prefeitura Municipal de Três de Maio informando não ter solicitado exame admissional ou demissional do autor (fls. 272); e

(c) Ficha funcional do requerente (274/275) e atestados médicos referentes a atendimentos prestados ao autor no período de labor para aquele ente municipal (idênticos aos juntados com a inicial) (fls. 272/285).

Acrescente-se, ainda, que durante o curso da instrução foram ouvidas três testemunhas (fls. 42/45) que afirmaram conhecer o autor desde os anos 80. Referiram, também, que naquela oportunidade o autor já apresentava deficiência visual severa.

Não há portanto, óbice ao exame da questão controvertida (a possível incapacidade laboral do falecido) em face da ausência de perícia médica indireta.

Consoante os documentos dos autos, confirmados em consulta ao CNIS, o segurado apresenta período de labor, como empregado, de 08.01.2001 a 01.02.2006 , tendo por empregador a Prefeitura Municipal de Três de Maio (fls. 10).

Não obstante as alegações sobre obesidade e epilepsia, não constam dos autos quaisquer atestado médico, registro de atendimento ou de tratamento relacionado a tais doenças, portanto, não há como se reconhecer tais moléstias como incapacitantes no período anterior ao óbito.

Acompanhando a inicial encontra-se atestado médico (fls. 12), data ilegível, encaminhando o segurado à perícia médica do INSS em decorrência de deficiência visual.

Os demais atestados médicos (fls. 13/21 - correspondem aos juntados aos autos, posteriormente, pela Prefeitura Municipal de Três de Maio (fls. 276/285) na sua grande maioria, informam necessidade do afastamento do labor por 1 ou 2 dias para tratar de moléstias ortopédicas ou em função de atendimento odontológico. Nenhum dos mesmos aponta problemas relacionados à obesidade, à epilepsia ou à deficiência visual.

Segundo a ficha funcional encaminhada pela Prefeitura de Três de Maio (fls. 274/275) o maior afastamento correspondeu a um período de 10 dias, para tratamento ortopédico (atestado de fls. 276 emitido pelo médico ortopedista Jurandir Hettwer em 23.12.1005).

Os prontuários do Hospital São Vicente de Paulo (fls. 70/76), referem-se: (a) a atendimento em decorrência de atropelamento ocorrido em 26.09.2005 (fls. 70/76); (b) atendimento referente à contusão no joelho, em 02.072007 (fls. 70); (c) consulta médica em 18.02.2007 (fls. 81); e (d) entrada na emergência vítima de projétil de arma de fogo, em 23.11.2007 (fls. 78).

De outro ponto, a perícia médica do INSS (fls. 263), datada de 06.10.2006) realizada em face do requerimento de benefício, afirma que o segurado apresenta deficiência visual, informa que examinando declarou não ter ocorrido qualquer piora no quadro (visão) e conclui pela ausência de incapacidade laboral.

Às fls 175/177, vê-se pelas fichas de atendimento fornecidas pelo médico Reinaldo Sawitzky (especialização em olhos, ouvido, nariz e garganta), que o autor apresentou problemas de visão com tenra idade. Em registro de atendimento, datado de 22.03.1989, há informação de que o autor apresentou catarata congênita tendo sido submetido a procedimento cirúrgico em ambos os olhos.

Seguem anotações de duas consultas em 1994 por irritação nos olhos; dois atendimentos em 2003 (um motivado por de garganta) e mais um em 2005, nenhum indicando algum elemento para configurar incapacidade laboral. Lembrando que, no período de labor para a Prefeitura Municipal, não há notícia ou documento comprovando tratamento por problemas de visão a comprometer sua atividade ou a vida cotidiana.

Importante destacar, ainda, que a prova oral não esclarece se a deficiência de visão a que se referem as testemunhas é anterior a cirurgia referida pelo documento médico ou após, não possibilitando precisar ocorrência ou não de agravamento após a intervenção cirúrgica. Na mesma linha de raciocínio, os registros médicos conduzem justamente no sentido de que houve a cirurgia e melhora da visão, o que se coaduna com as informações do CNIS e da Prefeitura de que o segurado apresentava, no período de 08.01.2001 a 01.02.2006 (laborando para a Prefeitura de Três de Maio) apresentava capacidade laboral.

E, por fim, importante destacar que no período em questão, ou mesmo após o final do vinculo laboral, não há documento comprovando a deficiência visual que seria incapacitante. O que afasta possível tese sobre agravamento de moléstia durante o contrato laboral.

A corroborar este entendimento, o laudo pericial emitido por perito do INSS (fls. 269), datado de 06.10.2006, em face do requerimento de benefício, no qual o experto afirmar ser o segurado portador de deficiência visual (perda não qualificada da visão); refere ter declarado o segurado não ter apresentada qualquer piora na sua visão e conclui pela ausência de incapacidade laboral.

Destaque-se que o perito informa que, apesar de sofrer deficiência visual, o autor declarou não ter apresentado qualquer piora de visão e que se deslocou para o ato pericial "de bici" (bicicleta) e que "anda sempre de bici".

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, nos autos, não há qualquer elemento de certeza quanto à incapacidade do autor por ocasião do contrato laboral e mesmo no período posterior até o óbito, pelo contrário, como se vê da vasta documentação acima indicada e examinada.

Em verdade, de tudo que dos autos consta, mesmo consideradas as condições subjetivas do segurado, tenho não ter restado configurada a incapacidade laboral do requerente no período anterior ao seu óbito à justificar a concessão do benefício postulado.

Assim sendo, merece acolhida a apelação do INSS e a remessa oficial tida por interposta para que reformada as sentença julgando improcedente o pedido.

Altere-se o cadastro do processo, por meio da Secretaria de Registros e Informações Processuais - SRIP.

Provido o apelo do INSS e remessa oficial para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus de sucumbência para condenar o autor no pagamento da verba honorária fixada em R$ 937,00, a ser suportada na forma da Lei 1.060/50.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e à remessa oficia e determinar à SRIP que alterado seja o cadastro do processo em face da habilitação homologada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 674, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIA E DETERMINAR À SRIP QUE ALTERADO SEJA O CADASTRO DO PROCESSO EM FACE DA HABILITAÇÃO HOMOLOGADA.