PREVIDENCIÁRIO. PERÍCIA JUDICIAL. SUSPEIÇÃO DO PERITO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO...

1. O simples fato de o profissional mover uma ação em desfavor do INSS não é suficiente para caracterizar a sua suspeição. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 4. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei n.º 8.213/91. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Tempestivamente o INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Inicialmente alega a suspeição do profissional signatário do laudo técnico que embasou a decisão pelo reconhecimento da especialidade dos períodos controvertidos. Afirma que o experto é credor da Autarquia Previdenciária, vez que move processo judicial em seu desfavor, no qual busca justamente o reconhecimento de tempo de serviço especial indeferido administrativamente. Alega o INSS que o profissional atua com parcialidade nas perícias em que atua, projetando em seus laudos a sua inconformidade contra a decisão da Autarquia. Por essas razões, requer a desconsideração do laudo, e o julgamento com base nas demais provas acostadas aos autos. Subsidiariamente requer a anulação da sentença com a baixa dos autos em diligência, para que seja designada a realização de nova perícia técnica.

No mérito, tece alegações concernentes aos parâmetros legislativos que determinam a caracterização de uma atividade como especial, salientando que o reconhecimento da especialidade deve ser efetuado em conformidade com os critérios previstos na legislação vigente à época da prestação do serviço.

Ainda quanto ao laudo impugnado, aduz que, por ausência de documentos comprobatórios da especialidade do labor fornecidos pelos empregadores, na forma estipulada pelo INSS, a prova pericial torna-se viciada, pois baseada apenas nas indicações do autor quanto às condições do trabalho que desempenhou.

Pela eventualidade de ser mantida a sentença, prequestiona a matéria alegada para fins recursais e requer que os efeitos financeiros da condenação sejam contados somente a partir da data do ajuizamento, uma vez que, alega, a parte autora não logrou comprovar seu direito na via administrativa.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do CPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18/03/2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento do desempenho de atividade urbana pela parte autora nos períodos de 01/07/1986 a 27/11/1986 e 01/10/1999 a 06/05/2000, bem como à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades por ela desempenhadas nos períodos de 01.06.1971 a 24.09.1971 (Braulina e Rocha Ltda.), 26.07.1974 a 05.08.1974(Liquid Carbonic Industriais S/A), 15.10.1974 a 15.11.1974 (M.D. Cardoso), 01.02.1975 a 30.06.1975, 01.03.1977 a 30.12.1980 e 01.06.1981 a 12.10.1981 (Mansan & Mansan Ltda.), 01.09.1975 a 30.09.1975 e 09.03.1992 a 31.05.1993 (Eva Portal dos Santos), 01.10.1976 a 30.11.1976 (Antenor Antonio Gomes Machado), 01.03.1981 a 26.05.1981, 01.11.1981 a 10.04.1984, 01.06.1984 a 30.09.1985, 01.10.1985 a 09.10.1985, 01.01.1989 a 30.10.1989, 01.05.1990 a 23.05.1991 (Nerino L. Cardoso), 04.11.1985 a 30.11.1985 (Manoel Viegas de Matos), 01.07.1986 a 27.11.1986 (Supermercado Moretto Ltda.), 01.02.1987 a 17.11.1988 e 01.09.1994 a 01.12.1994 (Abate de Animais Albatroz Ltda.), 01.01.1990 a 30.04.1990 (Carim M.G. Cardoso - ME), 01.08.1991 a 30.10.1991 (Marilene Moretto da Silva), 01.01.1995 a 02.08.1996 (Edison R. Pereira), 07.03.1997 a 06.05.1997 (Supermercado Dalpiaz) 15.07.1997 a 06.03.1999 (Litonorte Supermercado Ltda.), 01.10.1999 a 06.05.2000 (Frigorífico Boa Esperança Ltda.), 12.06.2000 a 10.08.2000 (M.F. Gomes e Cia. Ltda.), 01.10.2000 a 04.12.2003 (Alvaro Fraga Sant'Ana Júnior), 01.01.2005 a 28.11.2007 (W.B. Borba ME), 22.12.2008 a 31.01.2009 e 01.04.2009 a 09.11.2009 (Jordana Souza Schilling Supermercado), com a conseqüente concessão de Aposentadoria Especial, ou, subsidiariamente, com a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.

Sustenta o INSS a nulidade da perícia judicial, alegando que o profissional designado atua com parcialidade contra a Autarquia, em razão de mover-lhe um processo judicial em que busca o reconhecimento de tempo de serviço especial indeferido administrativamente.

Não merecem trânsito as alegações do INSS. Tendo sido a diligência pericial devidamente conduzida pelo experto, bem como estando regularmente constituído o laudo decorrente, com a indicação clara e coerente das verificações realizadas, impossível de se sustentar a preliminar arguida.

O simples fato de o profissional mover uma ação em desfavor do INSS não é suficiente para caracterizar a sua suspeição. Não há como alegar que o mesmo possa ter qualquer interesse no julgamento em desfavor da Autarquia simplesmente por manter com ela uma relação previdenciária, e, eventualmente, divergir acerca de questões relativas a seu período contributivo. Pensar diferente seria praticamente inviabilizar a própria possibilidade de realização de perícias judiciais, já que o regime previdenciário gerido pelo INSS (RGPS) é de filiação obrigatória a todos os trabalhadores do país (salvo raras exceções), abrangendo, logicamente, os profissionais da engenharia e da medicina do trabalho, comumente recrutados como colaboradores pelo Poder Judiciário. Não se deve deixar de mencionar, ainda, que uma tal exigência quanto à inexistência de demandas contra a Autarquia Previdenciária para habilitação dos profissionais aptos a realização de exames periciais atentaria contra o direito de ação, bem como contra a liberdade de exercício profissional, direitos fundamentais garantidos pela Constituição.

Ademais, o Código de Processo civil não descuida de coibir a prestação de informações inverídicas pelo perito ao juízo, imputando-lhe sanções bastante severas (art. 158).

Pelo exposto, rejeito a preliminar de suspeição arguída pela Autarquia.

 

A parte autora pretende o reconhecimento dos períodos de 01/07/1986 a 27/11/1986 e 01/10/1999 a 06/05/2000 e para tanto trouxe aos autos cópia de sua CTPS, na qual estão registrados esses vínculos empregatícios.

No intervalo de 01/07/1986 a 27/11/1986 consta anotação do vínculo laboral mantido com a empresa Supermercado Moreto Ltda., na função de açougueiro (fl. 39). Para o período de 01/10/1999 a 06/05/2000 há anotação de vínculo com a empresa Frigorífico Boa Esperança Ltda., no cargo de auxiliar de desossa (fl. 42). Tais intervalos foram relacionados pela Autarquia no RDCTC de fls. 53 a 57, contudo, não foram computados como tempo de contribuição.

 

Sobre a CTPS já se pronunciou o TST no Enunciado n.º 12: as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". (RA 28/1969, DO-GB 21-08-1969).

 

Assim, como a Autarquia não logrou provar a falsidade da relação empregatícia, derrubando a prova apresentada pelo autor por meio de CTPS, deve-se concluir pela procedência do pedido.

 

Nesse sentido, veja-se o acórdão assim ementado:

 

Dessarte, restam devidamente comprovados os períodos de 01/07/1986 a 27/11/1986 e 01/10/1999 a 06/05/2000, totalizando 1 ano, 0 meses e 3 dias, os quais devem ser averbados pelo INSS.

 

 Da atividade especial

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

 

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

 

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

 

- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

 

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

 

Período(s): 01.06.1971 a 24.09.1971.

Empresa: Braulina e Rocha Ltda.

Ramo de atividades: marchantaria.

Função/: auxiliar geral (CTPS, fl. 29).

 

Período(s): 26.07.1974 a 05.08.1974.

Empresa: Liquid Carbonic Industriais S/A.

Função: auxiliar ajudante (CTPS, fl. 30)

Período(s): 15.10.1974 a 15.11.1974.

Empresa: M.D. Cardoso.

Ramo de atividades: marchantaria.

Função: auxiliar de abate (CTPS, fl. 30).

Período(s): 01.02.1975 a 30.06.1975, 01.03.1977 a 30.12.1980 e 01.06.1981 a 12.10.1981.

Empresa: Mansan & Mansan Ltda.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fls. 30 e 31).

Período(s): 01.09.1975 a 30.09.1975 e 09.03.1992 a 31.05.1993.

Empresa: Eva Portal dos Santos.

Ramo de atividades: marchantaria.

Função: auxiliar de abate e açougueiro (CTPS, fls. 30 e 41).

Período(s): 01.10.1976 a 30.11.1976.

Empresa: Antenor Antonio Gomes Machado.

Ramo de atividades: açougue.

Função: balconista (CTPS, fl. 31).

Período(s): 01.03.1981 a 26.05.1981, 01.11.1981 a 10.04.1984, 01.06.1984 a 30.09.1985, 01.10.1985 a 09.10.1985, 01.01.1989 a 30.10.1989, 01.05.1990 a 23.05.1991.

Empresa: Nerino L. Cardoso.

Ramo de atividades: açougue.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 31, 32, 39 e 40).

Período(s): 04.11.1985 a 30.11.1985.

Empresa: Manoel Viegas de Matos.

Ramo de atividades: açougue.

Função: balconista (CTPS, fl. 39).

Período(s): 01.07.1986 a 27.11.1986.

Empresa: Supermercado Moretto Ltda.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 39).

Período(s): 01.02.1987 a 17.11.1988 e 01.09.1994 a 01.12.1994.

Empresa: Abate de Animais Albatroz Ltda.

Ramo de atividades: matadouro e açougue.

Função: retalhista e açougueiro (CTPS, fl. 39).

Período(s): 01.01.1990 a 30.04.1990.

Empresa: Carim M.G. Cardoso ME.

Ramo de atividades: minimercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 40).

Período(s): 01.08.1991 a 30.10.1991.

Empresa: Marilene Moretto da Silva.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 40).

Período(s): 01.01.1995 a 02.08.1996.

Empresa: Edison R. Pereira.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 40).

Período(s): 07.03.1997 a 06.05.1997.

Empresa: Supermercado Dalpiaz.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 41).

Período(s): 15.07.1997 a 06.03.1999.

Empresa: Litonorte Supermercado Ltda.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 42).

Período(s): 01.10.1999 a 06.05.2000.

Empresa: Frigorífico Boa Esperança Ltda.

Ramo de atividades: abatedouro bovino.

Função: auxiliar de desossa (CTPS, fl. 42).

Período(s): 12.06.2000 a 10.08.2000.

Empresa: M.F. Gomes e Cia. Ltda.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 42).

Período(s): 01.10.2000 a 04.12.2003.

Empresa: Alvaro Fraga Sant'Ana Júnior.

Ramo de atividades: comercial.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 42).

Período(s): 01.01.2005 a 28.11.2007.

Empresa: W.B. Borba ME.

Ramo de atividades: açougue.

Função: auxiliar de açougueiro (CTPS, fl. 43).

Período(s): 22.12.2008 a 31.01.2009 e 01.04.2009 a 09.11.2009.

Empresa: Jordana Souza Schilling Supermercado.

Ramo de atividades: supermercado.

Função: açougueiro (CTPS, fl. 43).

Funções desempenhadas: Em todas as empresas acima mencionadas o autor laborava fazendo a desossa da carne, colocava a carne no balcão para a venda. Fazia o atendimento ao público. Adentrava a câmara fria cerca de 15 vezes por dia conforme a necessidade. A carne depois de ser desossada é colocada dentro da câmara fria e é levada aos poucos para o balcão de atendimento. Nas atividades de auxiliar de abate, o autor também fazia a desossa da carne e colocava dentro da câmara fria. O autor não recebia adicional de insalubridade em nenhuma das empresas arroladas no presente laudo pericial. (laudo de fl. 209).

Agente(s) nocivo(s): Agentes biológicos e frio, conforme laudo pericial (fls. 207 a 215).

Enquadramento legal: Agentes biológicos: código 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais) e do Anexo I do Decreto 83.080/79 (animais doentes e materiais infecto-contagiantes) e código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas), bem como os seguintes itens do Anexo n° 14 (agentes biológicos) da Norma Regulamentadora 15 do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978: trabalho ou operações, em contato permanente com: carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas; estábulos e cavalariças; resíduos de animais deteriorados. Frio: código 1.1.2 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (frio inferior a 12ºC) e do Anexo I do Decreto 83.080/79 (câmaras frigoríficas); código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (temperaturas anormais), combinado com a Norma Regulamentadora 15 do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978, em seu Anexo IX (Frio).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora em todos os períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos indicado acima.

 

 

Acerca desses equipamentos, registra-se que não há informação de fornecimento. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

 

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08/05/2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

 

 

No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcreve-se trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível n.º 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:

 

Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei n.º 8213/91, quais sejam, a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, não havendo se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido já mencionado, sob condições nocivas.

 

No que pertine ao tempo de serviço, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos, (01.06.1971 a 24.09.1971, 26.07.1974 a 05.08.1974, 15.10.1974 a 15.11.1974, 01.02.1975 a 30.06.1975, 01.09.1975 a 30.09.1975, 01.10.1976 a 30.11.1976, 01.03.1977 a 30.12.1980, 01.03.1981 a 26.05.1981, 01.06.1981 a 12.10.1981, 01.11.1981 a 10.04.1984, 01.06.1984 a 30.09.1985, 01.10.1985 a 09.10.1985, 04.11.1985 a 30.11.1985, 01.07.1986 a 27.11.1986, 01.02.1987 a 17.11.1988, 01.01.1989 a 30.10.1989, 01.01.1990 a 30.04.1990, 01.05.1990 a 23.05.1991, 01.08.1991 a 30.10.1991, 09.03.1992 a 31.05.1993, 01.09.1994 a 01.12.1994, 01.01.1995 a 02.08.1996, 07.03.1997 a 06.05.1997, 15.07.1997 a 06.03.1999, 01.10.1999 a 06.05.2000, 12.06.2000 a 10.08.2000, 01.10.2000 a 04.12.2003, 01.01.2005 a 28.11.2007, 22.12.2008 a 31.01.2009, 01.04.2009 a 09.11.2009), a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 26 anos, 6 meses e 20 dias, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.

 

Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Quanto à data de início do benefício, em face da documentação juntada quando do ingresso do pedido na esfera administrativa, suficiente a ensejar a concessão do benefício já naquela oportunidade, e, ainda, em vista do que prevê o disposto no art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei de Benefícios, deve ser a partir da data de entrada do requerimento. O reconhecimento da especialidade, ou seja, de uma situação fática, equivale ao reconhecimento de um direito adquirido que já estava incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador na época da prestação. Logo, o reconhecimento não altera a condição que já estava presente na DER.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

  

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

Nega-se provimento ao recurso do INSS e, no ponto, à remessa necessária, mantendo-se o reconhecimento do desempenho de atividade urbana pela parte autora nos períodos de 01/07/1986 a 27/11/1986 e 01/10/1999 a 06/05/2000, bem como da especialidade das atividades por ela desempenhadas nos períodos de 01.06.1971 a 24.09.1971, 26.07.1974 a 05.08.1974, 15.10.1974 a 15.11.1974, 01.02.1975 a 30.06.1975, 01.09.1975 a 30.09.1975, 01.10.1976 a 30.11.1976, 01.03.1977 a 30.12.1980, 01.03.1981 a 26.05.1981, 01.06.1981 a 12.10.1981, 01.11.1981 a 10.04.1984, 01.06.1984 a 30.09.1985, 01.10.1985 a 09.10.1985, 04.11.1985 a 30.11.1985, 01.07.1986 a 27.11.1986, 01.02.1987 a 17.11.1988, 01.01.1989 a 30.10.1989, 01.01.1990 a 30.04.1990, 01.05.1990 a 23.05.1991, 01.08.1991 a 30.10.1991, 09.03.1992 a 31.05.1993, 01.09.1994 a 01.12.1994, 01.01.1995 a 02.08.1996, 07.03.1997 a 06.05.1997, 15.07.1997 a 06.03.1999, 01.10.1999 a 06.05.2000, 12.06.2000 a 10.08.2000, 01.10.2000 a 04.12.2003, 01.01.2005 a 28.11.2007, 22.12.2008 a 31.01.2009, 01.04.2009 a 09.11.2009, com o que a mesma faz jus à concessão do benefício de Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento na via administrativa, independentemente do afastamento de suas atividades laborativas.

Deve ser dado parcial provimento à remessa necessária apenas para se reconhecer a isenção de que goza a Autarquia quanto ao pagamento das custas processuais ao litigar na Justiça Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

Em relação à forma de cálculo dos consectários legais, difere-se, de ofício, a questão para a fase de execução, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa necessária. 

 

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA.