APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000291-74.2017.4.04.7208/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | ARNO AMARO DA SILVA |
ADVOGADO | : | ORLANDO BRAGA NETO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PESCADOR PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. EPI. IRDR.
1. O tempo de serviço como pescador profissional empregado deve ser computado como especial até 28-04-1995, em razão do enquadramento por categoria profissional. A partir de 29/04/1995 deve existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro. Precedentes desta Corte.
3. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.
4. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.
5. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPIs.
6. Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra o agente umidade no período de 17/12/1998 a 2016, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 01 de março de 2018.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9297160v11 e, se solicitado, do código CRC 861F9D9F. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 05/03/2018 20:39 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000291-74.2017.4.04.7208/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | ARNO AMARO DA SILVA |
ADVOGADO | : | ORLANDO BRAGA NETO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 28):
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos e extingo o processo, com análise do mérito, forte no art. 487, I, do CPC.
Condeno a parte autora que fixo em 10% do valor atribuído à causa forte no art. 85, §2º, do CPC. Suspensa a exigibilidade, entretanto, em face da assistência judiciária deferida nos autos.
O autor sustenta que até 28/04/1995 deve-se reconhecer a especialidade da atividade de pescador por enquadramento profissional e até 16/12/1998 deve ser feito o acréscimo de tempo marítimo. Afirma que no processo administrativo existe apenas uma conversão, ou seja, o INSS deixou de considerar o tempo especial por enquadramento profissional ou deixou de considerar a contagem diferenciada por tempo marítimo. Alega que, de acordo com a jurisprudência consolidada, é possível cumular o tempo especial somado ao tempo marítimo, ou seja, uma dupla contagem ficta, afinal, o período trabalhado na pesca é tão insalubre/periculoso que a legislação até meados de 1998 considerava-a com uma dupla contagem especial. Argumenta que os PPPs juntados demonstram claramente que havia exposição a ruído altíssimo (106db), conforme o caso da empresa Camil Alimentos e que o laudo técnico por similaridade juntado ao processo (o qual foi acolhido pelo juiz a quo após indeferir a perícia técnica) menciona que o único local no qual o ruído no trabalho é abaixo do limite legal é quando os trabalhadores estão em seus alojamentos. Ademais, salienta que o laudo juntado menciona também que aproximadamente 57% dos pescadores que tiveram o acompanhamento técnico, possuem diminuições drásticas no aparelho auditivo, oriundo do ruído intenso das embarcações. Junta ao recurso outro laudo pericial judicial, realizado no processo 2009.71.10.004304-1/RS, em que o perito permaneceu aproximadamente 24 horas embarcado com os trabalhadores, chegando à conclusão que o ruído é muito intenso em toda a embarcação. Sustenta que não foi possível conseguir os PPPs em muitas das empresas em quê trabalhou, tendo em vista que não mais existem, conforme comprovado na petição inicial e que foi requerida e deferida pelo juiz a quo, a utilização de laudo por similaridade (evento 7) para aferição da especialidade dos períodos. Assim, conclui que faz jus à aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição após fazer as devidas conversões.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Na hipótese dos autos, pleiteia o demandante o reconhecimento do tempo de serviço urbano como pescador empregado para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Na hipótese vertente, pretende o autor o reconhecimento, como especial, dos períodos em que exerceu a atividade de pescador empregado.
Até 28/04/1995 o reconhecimento da especialidade da atividade poderia se dar pelo enquadramento nos itens 2.2.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831 de 1964 (Pesca: pescadores) e 2.2.1 do Anexo II do Decreto n. 83.080 de 1979 (Pescadores).
Alega o apelante que, de acordo com a jurisprudência consolidada, é possível cumular o tempo especial somado ao tempo marítimo, ou seja, uma dupla contagem ficta, em função da insalubridade/periculosidade da atividade.
Contagem diferenciada do ano marítimo
A contagem diferenciada do ano marítimo, regulada pelo art. 54, § 1º, do Decreto 83.080/79 e do art. 57, parágrafo único, dos Decretos 611/92 e 2.172/97, admitida até 15/12/1998, tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações.
Exemplificativamente, pode-se admitir que o marítimo embarcado trabalhe do dia 1º de janeiro até o dia 15 de setembro do ano, e seja dispensado do labor de 16 de setembro até 31 de dezembro do mesmo ano e assim proceda por 35 anos, sem que possa o INSS alegar falta de tempo de serviço/contribuição, porque ancorado em amparo legal.
Independentemente da contagem diferenciada do ano marítimo, a profissão de trabalhador em transporte marítimo, fluvial e lacustre foi elencado como atividade especial no item 2.4.2 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64, em razão da insalubridade, com direito à aposentadoria aos 25 anos de trabalho.
Já a atividade de pesca foi elencada em apartado, no item 2.2.3 do mesmo anexo, porque classificada como atividade perigosa, também aos 25 anos de serviço. Essa diferenciação foi mantida no Anexo II do Decreto n.º 83.080/79, a pesca elencada no item 2.2.1 e o transporte marítimo no item 2.4.4, mantido o tempo mínimo de 25 anos para aposentadoria.
O Decreto n.º 611/92 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social), em seu art. 292, manteve a aplicação dos Anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Já o Decreto n.º 2.172/97, em seu art. 261, revogou expressamente os Anexos I e II do Decreto n.º 83.080/79, deixando de contemplar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por enquadramento profissional e, no seu Anexo IV, elencou os agentes nocivos cuja exposição dão direito ao benefício de aposentadoria especial.
A atividade especial do marítimo é distinta da atividade especial enquadrada por profissão ou por exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, porque instituídas por decretos diferentes. Mas não são excludentes, pois, a partir de 1979, as normas de regência de ambos os institutos são as mesmas (Decretos 83.080/79, 611/1992 e 2.172/97). Se há contagem de tempo de serviço diferenciada é porque se trata de atividade especial.
Assim, além do estabelecimento do ano marítimo em 255 dias, os decretos normativos definem que o trabalhador marítimo adquire o direito à aposentadoria após 25 anos de efetivo exercício de atividade comprovadamente embarcada, admitida a contagem de períodos de atividade em terra, entre um desembarque e outro, previstos no art. 111, inciso II, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010.
E para dar efetividade operacional ao disposto no art. 54, § 1º, do Decreto 83.080/79 e do art. 57, parágrafo único, dos Decretos 611/92 e 2.172/97, necessário transformar o ano marítimo de 255 dias em ano terrestre de 360 dias, utilizando-se para tal operação matemática o multiplicador 1,41. Após essa operação, para dar cumprimento ao disposto nos Anexos desses decretos, que dão direito à aposentadoria especial aos 25 anos de tempo de transporte marítimo, deve-se converter o tempo especial obtido pelo ano marítimo, pelo fator 1,40, para transformar em tempo comum, a fim de concessão, se for o caso, do benefício de aposentadoria por tempo de serviço aos 35 anos, se homem.
A possibilidade de enquadramento por categoria profissional do trabalhador marítimo, previsto no parágrafo único do artigo 57 do Decreto 2.172/97, somente foi vedada após a vigência da EC 20, de 15/12/1998, que em seu art. 4º, impôs a observância do art. 40, § 10, da Constituição Federal, o qual estabelece: "A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício".
Não se aplica, pois, ao trabalhador marítimo as disposições da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei n.º 8.213/91 e extinguiu o enquadramento por categoria profissional, a partir de 29/04/1995. Isso porque o parágrafo único do art. 57 do Decreto n.º 2.172/97 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social), manteve a mesma redação dos artigos reguladores da matéria dos Decretos anteriores, não sofrendo as modificações da Lei n.º 9.032/95.
Assim, o reconhecimento da especialidade na condição de marítimo, exigiria prova dos embarques e desembarques, somente a partir de 29/04/1995, quanto o autor não mais poderia ser enquadrado por categoria profissional na condição de pescador, porquanto a contagem privilegiada para o marítimo, decorre de período embarcado, ficando limitada, contudo, ao labor exercido até 16/12/1998 (uma vez que, com a EC 20/98, sobreveio vedação constitucional a qualquer contagem fictícia de tempo de contribuição).
Independentemente do momento em que o segurado implementar os demais requisitos para fazer jus à aposentadoria, os períodos em que trabalhou como marítimo embarcado até 16/12/1998 são computados na forma do ano marítimo, como atualmente dispõe, no plano infralegal, a Instrução Normativa INSS/PRES n.º45/2010, em seus art. 111 a 113.
Na dicção do art. 111 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, o marítimo embarcado não necessita comprovar a função que exerce no navio para o enquadramento da atividade especial por categoria profissional, porque as funções de marítimos de convés de máquinas, de câmara e de saúde e operários de construção e reparos navais, descritas no regulamento, são meramente exemplificativas e não exaustivas. Também foi expressamente afastada a exigência do preenchimento do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP para a devida conversão do ano marítimo, no art. 113 da mesma norma infralegal.
No caso dos autos, o autor comprovou o exercício da atividade de pescador profissional nos seguintes períodos (Evento 1, PROCADM1, CTPS):
Períodos: 30/04/1984 a 22/05/1985; 22/08/1985 a 05/11/1985; 09/07/1986 a 20/08/1987; 11/09/1987 a 05/10/1987; 06/11/1987 a 13/12/1987; 26/11/1987 a 24/02/1988; 14/04/1988 a 26/04/1988; 06/05/1988 a 22/06/1988; 27/06/1988 a 13/12/1988; 25/04/1989 a 29/09/1989; 01/03/1990 a 01/10/1990; 12/10/1990 a 20/12/1990; 01/03/1991 a 28/03/1991; 01/06/1991 a 06/09/1991; 25/09/1991 a 22/04/1992; 28/08/1992 a 06/10/1992; 08/10/1992 a 20/01/1993; 19/02/1993 a 22/12/1993; 01/03/1994 a 03/06/1994; 01/07/1994 a 25/08/1994; 24/03/1995 a 03/04/1995; 01/11/1995 a 11/12/1995; 10/01/1996 a 23/02/1996; 21/03/1996 a 08/05/1996; 24/06/1996 a 26/08/1996; 29/08/1996 a 19/12/1996; 15/02/1997 a 17/07/1997; 22/07/1997 a 02/09/1997; 29/10/1997 a 21/03/1998; 13/05/1998 a 12/06/1998; 23/07/1998 a 15/12/1998; 06/01/1999 a 09/08/1999; 25/02/2000 a 30/06/2000; 01/08/2000 a 20/12/2000; 20/02/2001 a 14/05/2001; 01/06/2001 a 17/08/2001; 16/10/2001 a 01/04/2002; 09/05/2002 a 29/08/2002; 03/09/2002 a 19/11/2002; 25/06/2003 a 22/07/2003; 01/09/2003 a 27/09/2004; 02/05/2005 a 31/05/2005; 08/06/2005 a 12/09/2005; 10/10/2005 a 01/12/2005; 01/03/2006 a 19/05/2006; 19/07/2006 a 05/10/2006; 07/03/2007 a 16/04/2007; 24/05/2007 a 06/09/2007; 17/10/2007 a 18/02/2008; 12/03/2008 a 13/11/2008; 20/02/2009 a 30/03/2009; 15/04/2009 a 10/06/2009; 01/07/2009 a 03/11/2009; 03/05/2010 a 30/10/2010; 01/02/2011 a 16/11/2011; 03/01/2012 a 18/06/2012; 01/08/2012 a 14/11/2012; 15/01/2013 a 27/11/2013; 03/01/2014 a 05/01/2015; 19/02/2015 a 15/10/2015; 05/02/2016 a 01/07/2016.
E comprovou o trabalho embarcado nos períodos abaixo relacionados:
Períodos embarcado: (Evento 14, PROCADM1, fls. 57/): 27/09/1982 a 13/04/1984; 30/04/1984 a 16/08/1984; 05/09/1984 a 29/01/1985; 29/03/1985 a 22/05/1985; 22/08/1985 a 02/11/1985; 09/07/1986 a 27/02/1987; 23/04/1987 a 20/08/1987; 11/09/1987 a 05/10/1987; 06/11/1987 a 13/11/1987; 26/11/1987 a 25/02/1988; 14/04/1988 a 26/04/1988; 06/05/1988 a 22/06/1988; 27/06/1988 a 15/12/1988; 25/04/1989 a 29/09/1989; 04/10/1989 a 24/01/1990; 01/03/1990 a 02/10/1990; 12/10/1990 a 03/12/1990; 03/12/1990 a 20/12/1990; 04/03/1991 a 02/04/1991; 15/05/1991 a 06/09/1991; 25/09/1991 a 22/04/1992; 28/08/1992 a 07/10/1992; 19/10/1992 a 19/01/1993;24/02/1993 a 23/12/1993; 01/07/1994 a 29/08/1994; 24/03/1995 a 03/04/1995; 01/11/1995 a 23/02/1996; 21/03/1996 a 08/05/1996; 24/06/1996 a 26/08/1996; 29/08/1996 a 19/12/1996; 15/02/1997 a 17/07/1997; 22/07/1997 a 02/09/1997; 29/10/1997 a 20/03/1998; 13/05/1998 a 12/06/1998; 23/07/1998 a 16/12/1998; 11/01/1999 a 05/04/1999; 07/04/1999 a 09/08/1999; 10/09/1999 a 17/09/1999; 10/01/2000 a 10/01/2000; 25/02/2000 a 01/06/2000; 21/07/2000 a 21/12/2000; 20/02/2001 a 14/05/2001; 01/06/2001 a 17/08/2001; 19/10/2001 a 01/04/2002; 02/05/2002 a 29/08/2002; 03/09/2002 a 19/11/2002; 25/06/2003 a 22/07/2003; 01/09/2003 a 27/05/2004; 27/05/2004 a 27/09/2004; 01/03/2005 a 01/03/2005; 30/03/2005 a 31/05/2005; 17/06/2005 a 12/09/2005; 10/10/2005 a 02/01/2006; 24/02/2006 a 17/05/2006; 07/07/2006 a 06/08/2006; 07/08/2006 a 05/10/2006; 07/03/2007 a 16/04/2007; 16/05/2007 a 04/09/2007; 11/10/2007 a 18/02/2008; 21/02/2008 a 13/11/2008; 16/02/2009 a 30/03/2009; 15/04/2009 a 10/06/2009; 30/06/2009 a 03/11/2009; 12/02/2010 a 01/11/2010.
Conclusão: Deve ser reconhecida a especialidade da atividade de pescador por enquadramento nos itens 2.2.3 do Decreto nº 53.831/64 e 2.2.1 do Decreto nº 83.080/79 até 28/04/1995.
Inviável, contudo, a contagem do ano marítimo após 16/12/1998, pois, como dito alhures, com a EC 20/98 sobreveio vedação constitucional a qualquer contagem fictícia de tempo de contribuição.
O magistrado a quo afirma que os períodos em que comprovado os embarques/desembarques até 16/12/1998 (EC nº 22/98), mediante registro em carteira de marítimo, tiveram a equivalência mar/terra aplicada administrativamente.
Com efeito, verifica-se do Resumo de Documentos para cálculo de tempo de contribuição do Evento 14, PROCADM1, fls. 90/102 que a contagem do ano marítimo foi considerada (fls. 96/102), tendo sido deferido o acréscimo de tempo correspondente até 16/12/1998, o que não foi reconhecido foi a especialidade dos referidos períodos.
Acumulação do Ano Marítimo e Reconhecimento de Atividade Especial
A contagem do tempo de marítimo embarcado não exclui a possibilidade de análise da atividade especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. Nesse ponto, valho-me da lição do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, em voto proferido na Apelação Cível e Reexame Necessário nº 5006994-61.2011.404.7101:
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR
Entendo que a melhor exegese das normas que dizem respeito ao tempo de serviço do marítimo é a de que não há óbice à cumulação da contagem diferenciada do período de labor com o reconhecimento da condição especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos, desse mesmo período.
A contagem diferenciada, regulada pelos Decretos 83.080/1979, 611/1992 e, por fim, pelo Decreto 2.172/1997, admitida até 15/12/1998, tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações, segregados, cuja ratio difere do reconhecimento de tempo especial, pela exposição a agentes insalubres.
A especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos, por sua vez, está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Trata-se, como se observa, de coisas distintas. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de ação rescisória, sufragou esse entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRABALHADOR MARÍTIMO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. ANO MARÍTIMO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
1. O ano marítimo é constituído por um período de 255 dias, implantado na vigência dos Institutos de Aposentadoria (IAPs) com o intuito de minorar o sofrimento dos trabalhadores marítimos, ocasionado pelo confinamento. Com a edição da EC nº 20/98, ficou proibida a utilização de tempo fictício para a contagem de tempo de contribuição. Tal, entretanto, não obsta a contagem do tempo pelo ano marítimo, anteriormente à sua edição, como reconhecido pelo próprio INSS, com a edição da Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES, de 10/10/07, e suas alterações posteriores, dentre elas a IN nº 27, de 2/5/08.
2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres.
3. A aposentadoria do autor data de 1987. Assim, cabível a contagem do seu tempo de serviço considerando-se o ano marítimo de 255 dias e a concessão da aposentadoria especial, uma vez comprovado o exercício de atividade especial por tempo superior ao mínimo exigido pelo Decreto 83.080/79.
4. Ação rescisória julgada procedente.
(AR 3349/PB, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 23/03/2010)"
Considerando que após 29/05/1995 não há mais enquadramento pela categoria profissional - pescador - incumbia ao autor fazer prova da sujeição à agentes nocivos desde então até 16/12/1998, para fazer jus à cumulação da contagem diferenciada do período de labor com o reconhecimento da condição especial.
Relativamente a este período foi juntado no Evento 14, PROCADM1, p. 43, o PPP da empregadora Camil Alimentos S.A., onde se verifica que nos períodos de: 01/11/1995 a 11/12/1995; 10/01/1996 a 23/02/1996 e de 29/10/1997 a 23/03/1998 o autor executava tarefas diversas como tripulante do barco, estando sujeito ao agente nocivo ruído nos níveis de 82,5 a 106, 5 dB (A), ou seja, em média superior ao limite de tolerância, à época, que era de 80 dB(A) até 05/03/1997, sem o uso de EPI.
Assim, merece provimento o apelo do autor, devendo ser reconhecido o direito à cumulação da contagem diferenciada do período de labor embarcado com o reconhecimento da condição especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos, nos períodos em que esteve embarcado até 03/04/1995 (considerado o enquadramento na categoria profissional - pescador) e até 16/12/1998 (por exposição ao agente nocivo ruído).
Cumpre salientar que, embora o PPP faça referência ao período de 29/10/1997 a 23/03/1998, deve ser reconhecida a especialidade até 16/12/1998, por uma questão de lógica, vez que, se o autor estava embarcado até aquela data, como comprova a Carteira de Pescador Profissional e, se nesta condição estava sujeito ao agente nocivo ruído, por óbvio o termo final deve ser a data de desembarque (Evento 14, PROCADM1, P. 68).
A cumulação da contagem diferenciada do período de labor embarcado (que soma, segundo os cálculos da própria Administração 14 anos, 2 meses e 14 dias) com o reconhecimento da condição especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos, resulta em 19 anos, 10 meses e 20 dias (acréscimo de 5 anos, 8 meses e 6 dias), até 16/12/1998.
O magistrado a quo afastou o reconhecimento da especialidade nos períodos posteriores a 17/12/1998 (muito embora ela não tenha sido reconhecida administrativamente nos períodos antecedentes) com o seguinte argumento:
Para os períodos posteriores, entre 17/12/1998 e 01/07/2016, conforme já fundamentado, há a necessidade de comprovação de efetiva exposição a agentes insalubres.
Os diversos formulários PPP apresentados com a inicial (evento 1), referem contato/exposição ao agente físico ruído, ora acima e em níveis altos de incidência (superiores a 100 decibéis), ora abaixo dos limites de tolerância (inferiores a 80 decibéis, inclusive); além mencionar exposição ao frio, calor, umidade, radiações não ionizantes, derivados de hidrocarbonetos (óleos e graxas).
Os agentes mencionados acima não se fazem presentes, conjuntamente, em todos os períodos de labor, estando presentes em alguns períodos, noutros não.
Tenho sustentando ser inconcebível que o pescador, no exercício de suas atividades, permaneça exposto a níveis de ruído tão elevados (superiores a 90 dB(A)), durante toda a jornada de trabalho, tal qual relatado pelos empregadores em alguns dos formulários do tipo PPP apresentados. Tal conclusão afigura-se possível somente para o trabalhador com permanência na sala de máquinas, dada a sua proximidade com a fonte geradora do ruído (motor da embarcação, que, aliás não permanece funcionando durante todo o período de labor, mas apenas em parte dele). Do contrário, na maior parte da jornada de trabalho dos pescadores, bem assim nos momentos de descanso (alojamentos), tal agente não ultrapassa os limites de tolerância.
Prova disso, aliás, é o laudo técnico apresentado para análise da especialidade por similaridade (evento 7), o que fora acatado implicitamente por este juízo ao indeferir a realização de perícia in loco (nas embarcações).
As atividades despendidas por tais obreiros (pescadores industriais), via-de-regra, como se observa no presente caso, são as mais diversas possíveis, direcionadas à pesca (capturar e beneficiar animais aquáticos, preparo e manejo de redes de pesca, recolhimento do pescado, carga e descarga, acomodação dos peixes no porão dos navios em gelo para conservação, limpeza da embarcação, reparos inclusive em maquinários e nos diversos setores que compõe a embarcação, dentre outras) sendo realizadas em sua maioria no convés das embarcações, em que ausente exposição a agentes insalubres que caracterizem a especialidade do labor.
É que intempéries (temperaturas altas e baixas decorrentes das condições climáticas) não geram especialidade. Os agentes frio, calor e umidade somente caracterizam o labor como especial se provenientes de fontes artificiais e se a exposição se dá de modo habitual. Esse não é o caso dos pescadores em relação aos agentes referidos, inerentes às condições do tempo (frio, calor) ou mesmo em função da atividade (umidade).
A exposição ao frio proveniente do gelo do porão da embarcação até poderia gerar especialidade ao labor, não fosse a exposição meramente eventual e intermitente (conclusão que se tira da leitura das atividades que competiam aos pescadores, nas diversas demandas do tipo já enfrentadas, não diferentes da ora em análise).
Da mesma forma no que se refere às radiações não ionizantes, porque provenientes da exposição à luz solar; e bem assim dos hidrocarbonetos, com exposição limitada a períodos curtos e intercalados, quando presente o contato com óleos e graxas, ou seja, em sendo realizadas atividades de manutenção da embarcação, mormente dos motores.
Com efeito, dos PPPs juntados pelo autor, referentes aos períodos de 2001 a 2016 (Evento 1, PPP 20/26), verifica-se que, ou ele esteve sujeito à ruído em níveis inferiores ao limite de tolerância - que era de 90dB (A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 85 dB (A), a partir de 19/11/2003, exceto durante o período de 19/02/2015 a 15/10/2015, quando esteve submetido à ruídos de 104, 0 dB (A), segundo o PPP23, juntado no Evento 1.
Os PPPs juntados, ainda, fazem referência à exposição ao agente nocivo umidade, mas com a ressalva do uso de EPI eficaz.
O autor requereu a realização de perícia in loco, mas o magistrado a quo entendeu que os laudos técnicos produzidos por similaridade já acostados aos autos seriam suficientes à análise do mérito, e indeferiu o pedido.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998.
Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Para complementar as diretrizes fixadas pelo STF, este Regional, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)
No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte:
(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.
As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).
O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:
Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.
§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.
§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.
Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.
O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?
Minha resposta é: depende.
É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.
De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?
A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.
Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.
Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.
Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.
Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.
Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:
"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."
Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)
Da análise desse importante precedente-balizador, percebe-se, no caso concreto, primeiramente, que a conclusão acerca da insalubridade do ruído independente da verificação pericial da eficácia afirmada no PPP do uso de EPI.
Também se pode constatar que o segurado tem o direito de desafiar a informação da empresa sobre a eficácia do uso do EPI através de perícia judicial.
Assim, convém seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos para que seja reaberta a instrução probatória, devendo o juiz seguir os passos acima delineados, tudo a viabilizar que o INSS ou empresa possam apresentar (ou requer tempo para a sua elaboração e posterior juntada) estudo técnico que aponte a eficácia do EPI contra o agente nocivo umidade nos períodos de 06/01/1999 a 09/08/1999; 25/02/2000 a 30/06/2000; 01/08/2000 a 20/12/2000; 20/02/2001 a 14/05/2001; 01/06/2001 a 17/08/2001; 16/10/2001 a 01/04/2002; 09/05/2002 a 29/08/2002; 03/09/2002 a 19/11/2002; 25/06/2003 a 22/07/2003; 01/09/2003 a 27/09/2004; 02/05/2005 a 31/05/2005; 08/06/2005 a 12/09/2005; 10/10/2005 a 01/12/2005; 01/03/2006 a 19/05/2006; 19/07/2006 a 05/10/2006; 07/03/2007 a 16/04/2007; 24/05/2007 a 06/09/2007; 17/10/2007 a 18/02/2008; 12/03/2008 a 13/11/2008; 20/02/2009 a 30/03/2009; 15/04/2009 a 10/06/2009; 01/07/2009 a 03/11/2009; 03/05/2010 a 30/10/2010; 01/02/2011 a 16/11/2011; 03/01/2012 a 18/06/2012; 01/08/2012 a 14/11/2012; 15/01/2013 a 27/11/2013; 03/01/2014 a 05/01/2015 e de 05/02/2016 a 01/07/2016, sob pena de ser declarada a ineficácia dos mesmos (EPIs).
Dispositivo
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando a reabertura da instrução probatória, nos termos do presente voto.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/03/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000291-74.2017.4.04.7208/SC
ORIGEM: SC 50002917420174047208
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | ARNO AMARO DA SILVA |
ADVOGADO | : | ORLANDO BRAGA NETO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 1336, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, NOS TERMOS DO PRESENTE VOTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9337624v1 e, se solicitado, do código CRC 789B1861. | |
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