PREVIDENCIÁRIO. PRECRIÇÃO QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE...

1. Não havendo prova da intimação do segurado da decisão proferida em sede de Pedido de Reconsideração interposto quando da cessação administrativa do benefício, não há como se estabelecer um termo inicial da fluência do prazo prescricional. Incidência do princípio da Actio Nata.

2. Comprovada a incapacidade total e permanente, é cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

3. Determinado o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, que comprovou o caráter permanente e total da incapacidade do segurado para as atividades laborativas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de aplicação de correção monetária e dos juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por FRANCISCO FLORES contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a sua com conversão em aposentadoria por invalidez.

 

O juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a: a) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir de 27/03/2006; b) pagar os valores devidos, a contar do termo inicial acima fixado, acrescidos de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagos até a efetiva liquidação, observando-se a prescrição quinquenal reconhecida. No que diz respeito à correção monetária das parcelas atrasadas (itens 'b' e 'c' supra), deverá ser observado o INPC. Os juros de mora foram fixados em 1% ao mês, a contar da citação. Condenou a parte ré, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, que fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as parcelas vencidas até a prolação desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem custas. Determinado o reembolso pelo INSS dos valores pagos pela Justiça Federal a título de honorários periciais.

A parte autora apela, renovando as razões expendidas em sede de agravo retido interposto contra decisão que declarou a prescrição das parcelas vencidas antes de 10/12/2008. Informa que em 25/04/2006 protocolizou pedido de reconsideração de decisão proferida em procedimento administrativo. Sustenta que até a data da propositura da ação não havia sido intimada pelo INSS da decisão que negou provimento ao recurso, o que mantém o prazo prescricional suspenso.

O INSS recorre, defendendo que o termo a quo da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da juntada aos autos da perícia que constatou a incapacidade (02/07/2014) ou na data da citação (13/12/2013), e não da data de cessação do auxílio-doença. Sustenta que o laudo elaborado pelo perito do juízo não fixou a data de início da incapacidade, bem como que não há elementos suficientes nos autos que atestem a incapacidade à época da cessação.

Vieram os autos a este Tribunal, sem, contudo, que as partes tivessem sido intimadas para apresentar contrarrazões, o que fez com que o julgamento fosse convertido em diligência para intimação das partes acerca da interposição dos recursos de apelação.

Decorridos os prazos e não apresentadas contrarrazões, retornaram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Tendo a parte autora renovado os termos do agravo retido, em sede de apelação passo ao exame da decisão agravada.

O agravante insurge-se contra a decisão que reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de a 10/12/2008, por ter sido a ação ajuizada em 10/12/2013. Alega que "não existe prova nos autos de que o INSS tenha dado ciência/intimação desta última decisão em que negou prorrogação do benefício de auxílio-doença ao protocolado RECURSO "PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO - PERÍCIA MÊDICA" feito pelo Agravante perante o INSS em 25/04/2006" (evento 8, PROCADM5, pág. 30), com o que não começou a correr o prazo prescricional ao direito de ação.

Com razão a parte autora.

Embora evidente a pretensão do INSS à concessão do benefício pretendido, não há nos autos prova de que a parte agravante tenha sido intimada da decisão proferida em sede de "Pedido de Reconsideração - Perícia Médica realizado na via administrativa e protocolado em 25/04/2006.

Pelo princípio da Actio Nata, não tendo a parte autora ainda ciência formal da decisão indeferitória do direito ao restabelecimento do benefício previdenciário que pleiteia, não se tem como estabelecer a partir de que momento teve início a fluência do prazo prescricional.

Segundo essa construção, o termo inicial fica condicionado ao conhecimento formalizado da violação ou lesão ao direito subjetivo patrimonial, o que não ocorreu no caso dos autos.

Assim, não tendo a autarquia previdenciária comprovado nos autos o fato extintivo do direito do autor ante o indeferimento do restabelecimento do auxílio-doença, o que era ônus seu, e nem tendo trazido ao feito prova da intimação da decisão proferida no Pedido de Reconsideração, não há como delimitar data de início prescricional.

Dou provimento ao agravo retido para declarar que não estão prescritas as parcelas que antecederam o ajuizamento da ação.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. evento 30), em 14/05/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  Dorsalgia (CID M54) e Outros transtornos articulares não classificados em outra parte (CID M25). Informa o perito que a doença de coluna lombar é degenerativa.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou.

Todavia, o autor já recebeu auxílio-doença nos períodos de 08/07/2003 a 18/01/2004 e de 09/11/2004 a 27/03/2006 (CIDs M545 - Dor lombar baixa; M54 - Dorsalgia e M542 - Cervicalgia), pela mesmas doenças diagnosticadas pelo perito médico do juízo, que concluiu pela incapacidade total e definitiva.

Essas doenças além de terem caráter degenerativo, a piorar os sintomas com o decorrer do tempo, tiveram especial agravamento em decorrência  das atividades laborativas exercidas pelo autor ao longo de sua vida, já que todas sempre lhe exigiram grande esforço físico (evento 1 - CTPS7).

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

 

Dou parcial provimento ao apelo do INSS.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Dado provimento ao agravo retido da parte autora para afastar a prescrição reconhecida na sentença.

À vista do provimento do recurso do INSS e do parcial provimento à remessa oficial, resulta alterada a sentença no sentido de se determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data em que indevidamente cessado, e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária e juros de mora.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo retido da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de aplicação de correção monetária e dos juros de mora.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 880, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA.