Apelação Cível Nº 5081576-88.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VLADIMIR BALSAMO FONTOURA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Vladimir Balsamo Fontoura interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-acidente, condenando-o ao ressarcimento de honorários periciais, pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, suspendendo a exigibilidade de todas as verbas por ser beneficiário da justiça gratuita (ev. 57).
Sustentou, em preliminar, que houve cerceamento de defesa, pois o laudo é contraditório e analisou a situação sob a ótica da concessão de benefício por incapacidade, não se atentando para o fato de que o pedido diz respeito ao auxílio-acidente. No mérito, registrou que há prova da redução da capacidade de trabalho, bem como do acidente de trânsito, sendo imprescindível que o perito leve em consideração a atividade que exercia à época (operador de empilhadeira) e suas peculiaridades. Ressaltou novamente as contradições constantes do laudo, destacando que o médico equivocadamente avaliou a incapacidade laborativa e não a diminuição da capacidade laboral, assim como fez constar do laudo análises desnecessárias, como, por exemplo, sobre as condições de seu pé e tornozelo, enquanto a lesão que diminui a capacidade do Recorrente é a FRATURA DO PLATÔ TIBIAL. Mencionou que, não obstante todas as contradições apontadas, constatou o perito a redução de 5%. Requereu, em síntese, o provimento da apelação para a concessão do auxílio-doença, ou, subsidiariamente, a anulação da sentença para reabertura da instrução processual (ev. 63).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Auxílio-acidente
A norma que disciplina o benefício de auxílio-acidente está prevista no art. 86 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
O auxílio-acidente é benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91 que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
A lei não faz referência ao grau de lesão, uma vez que essa circunstância não consta entre os requisitos para a concessão do auxílio-acidente. É devido o referido benefício ainda que a lesão e a incapacidade laborativa sejam mínimas, sendo necessário verificar apenas se existe lesão decorrente de acidente de qualquer natureza e se, após a consolidação da referida lesão, houve sequela que acarretou a redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido. No mesmo sentido, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1109591 / SC, rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 08/09/2010)
Quanto aos pressupostos legais para a concessão do auxílio-acidente, extrai-se do art. 86 da Lei nº 8.213/91 quatro requisitos: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.
Quanto à data de início do benefício, ressalta-se que, nos termos do art. 104, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, o auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Preliminar de cerceamento de defesa
O apelante requereu em preliminar seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico em face de cerceamento de defesa.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo foi elaborado por médico especialista em ortopedia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Cabe mencionar inclusive que o perito manifestou-se nos autos em três oportunidades diversas, respondendo tanto aos quesitos principais quanto aos complementares (ev. 22, ev. 26 e ev. 31), não sendo necessário mais esclarecimentos de sua parte ou de qualquer outro expert.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Caso concreto
Inicialmente, deve-se mencionar que a perícia foi realizada por especialista em ortopedia, em 29/04/2019, bem como que foram anexados, além do laudo principal (ev. 22), dois complementares (ev. 26 e ev. 31), como já referido acima, quando da análise da preliminar.
O autor, atualmente com 51 anos de idade (12/10/1968), grau de instrução ensino médio incompleto, última profissão exercida entregador de gás, relatou ao perito que sofreu acidente no qual obteve fratura da extremidade proximal da tíbia , que irradia para membro inferiores, referindo incapacidade funcional para o trabalho desde então. A despeito disso, atestou o ortopedista que não há sequelas a ensejar a concessão de auxílio-acidente.
Do teor do laudo principal, deve-se destacar (ev. 22 - grifei):
Exame físico/do estado mental: deambula sem alterações - sem motora- sem desvio dos membros TORNOZELO E PÉ: FUNÇÃO MOTORA: força grau 5, sem diminuição de força, sem atrofia muscular e ou cicatrizes amplitude de movimentos preservados flexo-extensão.
Membro inferior sem alterações
Diagnóstico/CID:
- S82.1 - Fratura da extremidade proximal da tíbia
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Adquirida
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO
[...]
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: alterações degenerativas compatíveis com a idade do paciente, quadro estável sem agravos e que não confere incapacidade no momento, sem sinais de seqüelas ou incapacidade, exame físico não corresponde aos dados existentes no exame de imagem antigos, Não há informação de patologia grave que isente de ou limita as atividades, 95% da função
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Em resposta aos quesitos complementares, assim manifestou-se (ev. 26 - grifei):
Quesitos complementares / Respostas:
1. Apresenta o autor lesão consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? consolidação
2. Em caso positivo, desde quando e qual o tipo de lesão apresentada? Mediante a documentação apresentada:
- Atestado médico;14/06/2012/ e de 2013- ja teve alta ortopedica
3. É possível afirmar que após a consolidação dessa lesão restaram sequelas que implicam redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo autor? o autor deambula sem alterações na marcha, sem sinais de sequelas e ja retorno as atividades
4. Outros esclarecimentos que o perito entender pertinentes. não enquadra-se
Fica claro, portanto, que a lesão decorrente do acidente está consolidada, o que impede a concessão do auxílio-acidente. Embora tenha havido referência a um percentual (95%), que poderia ser associado à perda ou diminuição da função, o fato é que o laudo deve ser compreendido e interpretado em sua totalidade, e, dessa interpretação, conclui-se pela ausência do requisito essencial à concessão do benefício.
No que diz respeito ao argumento de que o ortopedista focou na questão da incapacidade (para fins de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) e não na existência de sequela ou redução da capacidade de trabalho (próprio da concessão do auxílio-acidente) - referindo-se ao exame físico do pé e tornozelo - é irrelevante diante do contexto probatório, pois o exame, como é de se esperar por parte de um profissional competente, foi realizado de forma completa e da descrição deve constar a situação de saúde global do periciado. Não é verdadeira, portanto, a alegação de que o apelado não foi examinado sob tal ótica (diminuição da capacidade de trabalho), pois o perito, em vários pontos do laudo, além de não reconhecer a combatida incapacidade, também afastou a redução que o segurado pretende comprovar; ou seja, ele foi avaliado tanto sob a ótica da inaptidão para o trabalho, o que ensejaria a concessão de benefício por incapacidade, quanto sob o aspecto da possível limitação ou redução de sua capacidade laboral.
Destaque-se, ainda, no sentido da ausência de sequelas que impliquem redução na capacidade de trabalho, que não houve redução da força motora (ev. 22 - Exame físico/do estado mental).
No que é pertinente ao argumento de que o expert não teria analisado o tipo de atividade desenvolvida pelo autor à época do acidente - operador de empilhadeira - não cabe ao profissional médico ingressar detalhadamente no exercício da atividade profissional do periciado, bastando-lhe apenas saber qual era a sua profissão. O segundo laudo complementar (ev. 31) comprova tanto que o perito sabia qual era a atividade quanto que não se trata de profissão que demande esforço físico superior a ponto de causar dúvida que o autor, mesmo após a fratura da tíbia, não possa prosseguir executando a atividade sem fazer esforço adicional. Confira-se:
Quesitos complementares / Respostas:
1. Descreva, DETALHADAMENTE, quais as tarefas/funções exigidas e desempenhadas pelo autor como OPERADOR DE EMPILHADEIRA, visto que no Laudo o Sr. Perito considerou as atividades como leves a moderados?R; vide laudo-ja retornou ao trabalho
2. O autor conseguirá exercer a função de OPERADOR DE EMPILHADEIRA durante a jornada de trabalho, sem restrição funcional, AINDA QUE MÍNIMA? FUNDAMENTE SUA RESPOSTA . R;esta com radiologicamante consilidada e alta ortopedica mediante a documentação apresentada.Atestado médico;14/06/2012/ e de 2013- alta ortopedica
3- A parte autora deveria passar por reabilitação professional, levando em consideração que o próprio INSS informa que o autor deveria ser encaminhado para a reabilitação profissional . R;lesão consolidada
4-Assim, explique fundamentadamente e de forma clara o que significa os 95% da função e se esse percentual não comprovaria a diminuição da capacidade? FUNDAMENTE SUA RESPOSTA
5- deambula sem alterações - sem motora- sem desvio dos membros TORNOZELO E PÉ: FUNÇÃO MOTORA: força grau 5, sem diminuição de força, sem atrofia muscular e ou cicatrizes amplitude de movimentos preservados flexo-extensão.
Membro inferior sem alterações
CLASSIFICAÇÃO PELOS GRAUS DE FORÇA
Grau 0:Ausência de contração muscular
GRAU 1.Força muscular nitidamente visível
GRAU 2;Movimento possível, se ação da gravidade for compensada
GRAU 3;Movimento ativo contra ação da gravidade
GRAU 4; Movimento ativo contra resistência
GRAU 5;Força normal
A avaliação motora da ASIA é padronizada mundialmente e baseada na testagem de 10 pares de músculos,denominados músculos-chave (5 no membro superior e 5 no membro inferior, lembrando que foram testados bilateralmente).
exame físico dentro dos parâmentros da normalidade, alterações degenerativas compatíveis com a idade do paciente, quadro estável sem agravos e que não confere incapacidade no momento, sem sinais de seqüelas ou incapacidade, exame físico não corresponde aos dados existentes no exame de imagem antigos, Não há informação de patologia grave que isente de ou limita as atividades.
Por fim, a documentação apresentada pelo autor (ev. 1 - ATESTMED10; OUT11; OUT12) não é suficiente para afastar as conclusões do perito judicial, uma vez que não faz qualquer referência à redução da sua capacidade laboral.
Dito isso, a sentença deve ser mantida, pois, não havendo a necessária limitação ou sequela que comprometa sua capacidade de trabalho, incabível a concessão de auxílio-acidente.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC). Fica mantida, todavia, a suspensão da exigibilidade da verba por ser beneficiário da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845714v27 e do código CRC eb3b8963.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5081576-88.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VLADIMIR BALSAMO FONTOURA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. FRATURA DA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TÍBIA. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
2. Os pressupostos para a concessão do auxílio-acidente são: (1) comprovação da ocorrência do acidente de qualquer natureza; (2) sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
4. Não constatadas sequelas que acarretem redução da capacidade laboral, é incabível a concessão do auxílio-acidente.
5. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845715v5 e do código CRC 5252ea3b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/06/2020 A 23/06/2020
Apelação Cível Nº 5081576-88.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: VLADIMIR BALSAMO FONTOURA (AUTOR)
ADVOGADO: Hanini Ahmad El Hanini (OAB RS075012)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/06/2020, às 00:00, a 23/06/2020, às 14:00, na sequência 767, disponibilizada no DE de 03/06/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 08/07/2020 23:33:28.