PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. TRF4. 0019997-68.2015.4.04.9999

1. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 3. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a antecipação de tutela deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar metade das despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando cerceamento de defesa, pois o perito respondeu unicamente um quesito, formulado em audiência e deixou de responder aos questionamentos específicos, requerendo a nulidade da sentença. No mérito, alega, em suma, que o perito não soube informar a data de início da incapacidade e apontou que se trata de doença degenerativa de longa data, sendo a doença preexistente ao reingresso no RGPS, requerendo a improcedência do pedido. Ainda, alega que o perito judicial concluiu que o autor apresenta apenas limitação para atividades que exijam longa permanência em pé e que não há impedimento para atividades de proprietário de jornal e atividades administrativas, sendo o autor proprietário de um jornal juntamente com o filho e podendo adaptar suas atividades para mais leves. Subsidiariamente, requer seja fixado o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 25-01-11, pois restou comprovado que o autor exerceu atividades laborais compatíveis com a sua limitação no período entre 01-01-09 e 31-07-15, ou o desconto do período em que exerceu atividade laborativa, e a fixação dos honorários advocatícios em no máximo 5% sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pela não intervenção (fls. 132/135).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Preliminarmente, alega o INSS a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de o perito ter respondido unicamente um quesito, formulado em audiência e ter deixado de responder aos questionamentos específicos.

Nesse caso, não houve cerceamento de defesa, pois o laudo judicial foi claro e completo, tanto que nem foi impugnado pelo INSS. Ainda, as partes juntaram aos autos vários documentos, sendo suficientes para a formação do convencimento necessário para o deslinde da ação.

Assim, rejeito a preliminar.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em audiência, em 23-07-14, juntada às fls. 75/76, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Queixa-se de dor e limitação funcional sobre o quadril direito, tendo sido submetido a cirurgia ortopédica de grande porte (prótese total do quadril direito)... Possui comorbidade clínica do tipo diabetes (não insulino-dependente) e hepatite C;

b) incapacidade: afirma o perito que No caso em específico é possível afirmar que existe incapacidade laborativa total, multiprofissional e em caráter permanente, a partir da presente avaliação médica. O autor admitiu que, apesar de suas dificuldades, continuou trabalhando... Redução total, pela impossibilidade de realizar esforços físicos, incluindo limitação motora em razão de já referida prótese total sobre o quadril direito... É permanente... Considerando-se que o requerente já apresentava comprometimento funcional sobre o quadril direito, culminado com a realização da já aludida prótese total do quadril direito em janeiro de 2012, é possível que existia incapacidade laborativa total, multiprofissional, e caráter temporário... Segundo os protocolos médicos para cirurgia daquele porte que evoluem sem agravamentos ou complicações considera-se o período de 06 meses de afastamento do trabalho a partir do ato cirúrgico. Supostamente, após aquele intervalo o requerente conseguiu retornar as suas atividades... Dentre as tarefas relacionada a "proprietário de jornal", atividades administrativas, como atendimento de clientes ou digitação de textos, não haveria impedimento. Houve impedimento para atividades de repórter fotográfico ou distribuidor (entregador) das publicações. Atividades de impressão do jornal, por exemplo, que demandariam períodos em pé, também seriam impeditivas de realizar. Tal condição profissiográfica apresenta-se neste momento;

c) tratamento: refere o perito que... tendo sido submetido a cirurgia ortopédica de grande porte (prótese total do quadril direito) em janeiro de 2012... aguardando liberação de tratamento medicamentoso pelo SUS... Comprovou tratamento médico ortopédico, incluindo a já citada cirurgia de prótese do quadril direito em janeiro de 2012, segundo atestado médico de ortopedista.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 20-06-54 - fl. 10);

b) profissão: o autor recolheu contribuições como contribuinte individual entre 01-10-09 e 30-09-16, como microempreendedor individual, realizando trabalho de repórter fotográfico (110/117 e SPlenus em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 10-11-10 a 25-01-11; requereu o benefício de auxílio-doença em 02-02-11 e 17-02-11, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 11/13, 37/48 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 20-04-11; gozou de auxílio-doença na via administrativa de 05-01-12 a 01-07-12, tendo sido indeferido o pedido de 20-09-12, em razão de perícia médica contrária (SPlenus em anexo);

d) atestado de 09-11-10 (fl. 16), referindo artrose coxo femural direita, aguardado cirurgia total de quadril, sem condições de trabalhar; atestado de 04-02-11 (fl. 16) referindo aguardar cirurgia de prótese de quadril direito com coxartrose, CID 10 M16.9; atestado de 11-02-11 (fl. 14), referindo ser portador de artrose coxa-femoral, tendo realizado cirurgia, necessitando de afastamento o trabalho por tempo indeterminado; exame de 20-10-10 (fl. 18), referindo alterações degenerativas sobrepostas de forma mais proeminente à direita, megapófise transversa e calcificação heterotópica na topografia do reto femoral direito; exame de 05-01-11 (fl. 17), referindo coxartrose à direita com esclerose e redução de espaço articular;

e) laudo do INSS de 15-11-10 (fl. 13), cujo diagnóstico foi de CID M16 (coxartrose - artrose de quadril); idem os laudos de 25-01-11 (fl. 48), de 16-02-11 (fl. 46) e de 21-02-11 (fl. 45).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o perito não soube informar a data de início da incapacidade e apontou que se trata de doença degenerativa de longa data, sendo a doença preexistente ao reingresso no RGPS, requerendo a improcedência do pedido. Ainda, alega que o perito judicial concluiu que o autor apresenta apenas limitação para atividades que exijam longa permanência em pé e que não há impedimento para atividades de proprietário de jornal e atividades administrativas, sendo o autor proprietário de um jornal juntamente com o filho e podendo adaptar suas atividades para mais leves. Subsidiariamente, requer seja fixado o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 25-01-11, pois restou comprovado que o autor exerceu atividades laborais compatíveis com a sua limitação no período entre 01-01-09 e 31-07-15, ou o desconto do período em que exerceu atividade laborativa.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

O autor juntou atestado de 11-02-11 (fl. 14), referindo ser portador de artrose coxa-femoral, tendo realizado cirurgia, necessitando de afastamento o trabalho por tempo indeterminado, o que comprova que estava incapacitado na data da cessação administrativa do auxílio-doença. Dessa forma, sem razão o INSS ao alegar doença preexistente, pois o perito não mencionou em nenhum momento no laudo judicial que a incapacidade era anterior ao seu ingresso no RGPS em 2009.

Ainda, restou comprovado nos autos que o autor trabalhava como repórter fotográfico na condição de microempreendedor individual, tendo dito o perito judicial que No caso em específico é possível afirmar que existe incapacidade laborativa total, multiprofissional e em caráter permanente, a partir da presente avaliação médica... Redução total, pela impossibilidade de realizar esforços físicos, incluindo limitação motora em razão de já referida prótese total sobre o quadril direito... É permanente... Considerando-se que o requerente já apresentava comprometimento funcional sobre o quadril direito, culminado com a realização da já aludida prótese total do quadril direito em janeiro de 2012, é possível que existia incapacidade laborativa total, multiprofissional, e caráter temporário... Houve impedimento para atividades de repórter fotográfico ou distribuidor (entregador) das publicações.

Assim, quanto à alegação do INSS de que o autor não estava incapacitado, pois efetuou recolhimentos na condição de contribuinte individual, também sem razão, pois o fato de recolher contribuições individuais não significa que estava efetivamente trabalhando e, se trabalhou certamente o foi em condições precárias e por questão de sobrevivência, já que o INSS cancelou indevidamente o benefício, não cabendo qualquer desconto. Quanto ao marco inicial do restabelecimento do benefício, fixado na sentença na DER, com razão o INSS ao requerer sua modificação para 25-01-11 (data da cessação administrativa).

Dessa forma, demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstia que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (25-01-11) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (23-07-14).

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

  

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2159, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.