| D.E. Publicado em 04/10/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015629-79.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ELISER DOS SANTOS RADIN |
ADVOGADO | : | Eunice Cristiane Garcia e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANTO AUGUSTO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DIB. DCB. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Quando as limitações da doença conjugadas com as condições pessoais da parte autora (idade, escolaridade e histórico laboral) demonstram a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho, não há falar em aposentadoria por invalidez. 5. Termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 6. Sempre que possível, deverá o magistrado fixar a data de cessação do benefício, cumprindo à parte autora, quando persistir a incapacidade, requerer a sua prorrogação perante o INSS. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. 8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 9. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9451940v8 e, se solicitado, do código CRC 77B2390C. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015629-79.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ELISER DOS SANTOS RADIN |
ADVOGADO | : | Eunice Cristiane Garcia e outros |
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REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANTO AUGUSTO/RS |
RELATÓRIO
ELISER DOS SANTOS RADIN ajuizou ação ordinária em 04/06/2009, objetivando a concessão do benefício auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.
Sobreveio sentença, proferida em 07/12/2015, que concedeu a tutela antecipada e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde o pedido administrativo, em 23/05/2009, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas de acordo com a Lei 11.960/09. A autarquia também deverá arcar com as custas processuais, segundo o Regimento de Custas (com sua redação anterior à Lei 13.471/2010) e com os honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ), porém, em valor não inferior a R$800,00. Autorizada a compensação com as parcelas que serão percebidas pela parte autora a título de antecipação de tutela, bem como restou desobrigado o requerido do pagamento do benefício nos períodos de 01/10/2011 a 04/02/2012 e de 01/01/2013 a 30/04/2013. O julgado foi submetido ao reexame necessário.
Os embargos de declaração opostos pela autarquia foram acolhidos para o fim de permitir a compensação de todos os benefícios de auxílio-doença recebidos pelo autor a partir de quando a obrigação passou a ser devida, ou seja, da cessação administrativa, ocorrida em 23/03/2009, sem alterar a conclusão do julgado.
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus aos benefícios postulados.
O INSS, por sua vez, argui, como prejudicial de mérito, que a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Assevera que a perícia do INSS, enquanto ato administrativo, ostenta presunção de legitimidade e veracidade. Requer (a) a fixação do termo inicial do benefício em 21/07/2015, (b) a isenção do pagamento das custas e (c) o prequestionamento dos dispositivos legais declinados.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Prescrição Quinquenal
Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).
Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula n. 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Na hipótese, tendo em conta que a propositura da ação se deu em 04/06/2009 e que foi concedido à demandante auxílio-doença a partir de 23/05/2009, não há falar em parcelas prescritas.
Assim, não merece prosperar a tese da autarquia.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da realização de duas perícias médicas judiciais: a primeira por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, Dr. Adelman Ferreira de Freitas, CRM/RS 4.801, (fls. 123 e 124) e, a segunda, por especialista em Medicina do Trabalho, Dr. Luiz Carlos Trombini, CREMERS 10.047, (fls. 146-152), é possível obter os seguintes dados:
Laudo Ortopédico - exame realizado em 08/01/2013
- enfermidade: Reumatismo não especificado (Fibromialgia) - CID M79.0;
- incapacidade: total e temporária;
- idade na data do laudo: 37 anos;
- profissão: Agricultora;
- escolaridade: Segundo grau completo.
Laudo do Médico do Trabalho - exame realizado em 11/07/2015
- enfermidades: Fibromialgia, Hérnia de disco lombar, Depressão e Miosites (M79.0 - M51.2 - F32.0 - M60.8);
- incapacidade: total, no momento, para qualquer atividade;
- idade na data do laudo: 38 anos;
Segundo o perito, a autora já se encontrava incapacitada na data de cessação do benefício, em 19/02/2009.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial; no entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
Diante do quadro clínico e o fato de se tratar de pessoa jovem com segundo grau completo, a autora possui condições de retornar ao mercado de trabalhado em atividade diversa. Assim, não há falar em aposentadoria por invalidez.
Destarte, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que reconhece o direito ao benefício de auxílio-doença, razão pela qual deve ser mantida.
Do termo inicial do benefício
Considerando que a conclusão pericial aponta a existência de incapacidade laborativa quando da cessação administrativa, o termo inicial do benefício deve ser fixado nesta data (23/05/2009).
Do termo final do benefício
O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Assim, considerando que a demandante já se encontra em auxílio-doença, por força de antecipação de tutela deferida na sentença, e que não houve estimativa do tempo de recuperação da capacidade para o trabalho, deverá o benefício ser suspenso, automaticamente, em 120 dias contados a partir da data do trânsito em julgado do acórdão desta Quinta Turma, cabendo à parte autora requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento (art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91).
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Ônus de sucumbência
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Honorários periciais a cargo da parte vencida.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte/autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Antecipação de Tutela
Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, deve ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
Conclusão
Reforma-se a sentença para adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária e isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9451939v10 e, se solicitado, do código CRC 9B48153C. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015629-79.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00092215520098210123
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | ELISER DOS SANTOS RADIN |
ADVOGADO | : | Eunice Cristiane Garcia e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANTO AUGUSTO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 61, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9464578v1 e, se solicitado, do código CRC 451FE675. | |
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