PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DA INCAPACIDADE. CORREÇÃO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5052045-24.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRNEI DE OLIVEIRA TOLENTINO

ADVOGADO: FRANCISCO CARLOS MARQUES BRASIL

RELATÓRIO

IRNEI DE OLIVEIRA TOLENTINO ajuizou ação ordinária em 16/07/2015, objetivando o restabelecimento/concessão do benefício auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.

Sobreveio sentença (evento 3-18), proferida em 08/02/2017, que julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação, em 15/03/2015, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas pelo INPC, com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ).

O INSS apela (evento3-19). Sustenta que não restou comprovada a incapacidade laborativa alegada. Na eventualidade de manutenção da sentença, pugna pela (a) fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos, (b) aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora e (c) prequestionamento dos dispositivos legais declinados.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Preliminar de Mérito

Prescrição quinquenal

Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).

Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula n. 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Na hipótese, tendo em conta que a propositura da ação se deu em 10/07/2015(evento 3 - 1) e que foi concedido à demandante auxílio-doença a partir de 15/03/2015, não há falar em parcelas prescritas.

Assim, não merece prosperar a tese da autarquia.

Premissas

Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Exame do caso concreto

A partir da perícia médica realizada em 17/10/2016 (evento 3 - 14), por perito de confiança do juízo, especialista em Ortopedia/Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade: sequela de fratura de membro inferior CID 10 T93.2

- incapacidade: sim

- grau da incapacidade: temporária

- início da doença: 05/07/2015

- início da incapacidade: 05/07/2015;

- exames/laudos apresentados:

- idade na data do laudo: 17 anos;

- profissão: comerciante

O expert é categórico ao afirmar que a patologia é passível de melhora com tratamento adequado, não havendo indicação de cirurgia.

Termo inicial

Com razão o INSS, o termo inicial deve ser alterado para 05/07/2015, data do início da incapacidade.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Com estes contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Ônus de sucumbência

Reconheço a sucumbência recíproca, em igual proporção, devendo as partes arcar o pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% para cada, sendo vedada a compensação, nos termos do §14 do art. 85 do CPC/2015.

Importa ressaltar em relação à autarquia, que havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS. Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.

No que concerne à parte autora, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada após 15/06/2015, aplica-se a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, e revogou a Lei n. 8.121/85 (Regimento de Custas).

Assim, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.

Antecipação de tutela

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, deve ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

Indevida, porém, a devolução dos valores recebidos a este título, anteriores a 15/07/2015, termo inical, em vista que percebidos de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autarquia, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

A sentença resta parcialmente alterada.

De ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

De ofício, isenção da autarquia do pagamento de custas e da taxa única de serviços judiciais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS; de oficio, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e isentar a autarquia do pagamento de custas processuais e da taxa única de serviços judiciais.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000898499v9 e do código CRC 9fe848fb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5052045-24.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRNEI DE OLIVEIRA TOLENTINO

ADVOGADO: FRANCISCO CARLOS MARQUES BRASIL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. auxílio-doença. requisitos. laudo TÉCNICO. incapacidade. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA Da incapacidade. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA A FASE DE EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS e TAXA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. prequestionamento.

1. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. Preenchidos os requisitos legais, impõe-se a concessão do benefício por incapacidade pretendido, com efeitos financeiros desde a data em que restou comprovada a incapacidade. 4. O termo inicial do benefício, na hipótese, deve ser fixado na data estabelecida pelo perito do juízo, uma vez que a parte autora não logrou êxito em comprovar que a incapacidade se fazia presente quando do requerimento/cessação do benefício. 5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença, aplicando-se inicialmente a Lei 11.960/09. 6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 7. Para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). 8. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS; de oficio, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e isentar a autarquia do pagamento de custas processuais e da taxa única de serviços judiciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000898500v4 e do código CRC 894ca642.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2019

Apelação Cível Nº 5052045-24.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRNEI DE OLIVEIRA TOLENTINO

ADVOGADO: FRANCISCO CARLOS MARQUES BRASIL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:45:09.